Decizia ÎCCJ nr. 53/2022 (HP)Punctul IV

IV. Examenul jurisprudenței în materie IV.1. Jurisprudența națională relevantă În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, s-a solicitat punctul de vedere al instanțelor de judecată asupra chestiunii de drept supuse dezlegării. În urma consultării materialelor transmise de către instanțele de judecată s-a constatat că punctele de vedere nu sunt unitare, fiind identificate două orientări: Într-o primă orientare, majoritară, se consideră că folosirea unui card bancar, fără drept, în modalitatea contactless, la un terminal POS, pentru achitarea unor produse, întrunește elementele constitutive a două infracțiuni, în concurs ideal, respectiv acces ilegal la un sistem informatic, prevăzută de art. 360 alin. (1) din Codul penal, și efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din Codul penal (în formă tentată sau consumată, în funcție de efectuarea propriu-zisă a tranzacției). În acest sens au fost exprimate puncte de vedere de către curțile de apel București, Brașov, Galați, Iași, Oradea, Pitești și Timișoara, tribunalele Arad, București și judecătoriile arondate acestuia, Ialomița și judecătoriile arondate acestuia, Iași, Ilfov, Satu Mare, Sălaj, Timiș și Vaslui și judecătoriile Bistrița, Caransebeș, Călărași, Iași, Liești, Moldova Nouă, Pașcani, Răducăneni, Satu Mare și Timișoara. În argumentarea opiniei exprimate, instanțele au precizat că, în situația expusă, prin aceeași conduită ilicită se aduce atingere unor valori sociale diferite, fiind întrunite elementele constitutive ale unor infracțiuni distincte. S-a menționat că, în acest context, se mențin argumentele arătate în Decizia nr. 15/2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii, în sensul că „în cazul în care cardul este folosit pentru retrageri de numerar, având în vedere că accesul la sistemul informatic inițiat prin folosirea codului PIN se epuizează prin retragerea de numerar, ia naștere un concurs ideal cu infracțiunea prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002. Astfel, dacă ulterior accesului fără drept la un sistem informatic, în scopul obținerii de date informatice, prin încălcarea măsurilor de securitate, se vor efectua și operațiuni financiare (retrageri de sume, plăți, transferuri etc.), infracțiunea de acces neautorizat va veni în concurs cu infracțiunea prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 356/2002, constând în efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos, infracțiuni aflate în concurs ideal. Făptuitorul transmite prin intermediul componentelor sistemului (tastatură) solicitări către unitatea centrală de prelucrare a sistemului, care îi vor permite posesorului nelegitim al cardului accesul către date informatice din sistemul bancar. Prin aceasta, datele informatice stocate au devenit vulnerabile, integritatea lor fiind amenințată“. S-a precizat că, în cazul plăților efectuate la POS, în modalitatea contactless, prin apropierea cardului de dispozitivul POS se asigură accesul utilizatorului cardului la sistemul informatic/datele informatice ale băncii emitente unde sunt stocate date electronice cu privire la contul bancar al titularului cardului. Conform Directivei 2013/40/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 august 2013 privind atacurile împotriva sistemelor informatice și de înlocuire a Deciziei-cadru 2005/222/JAI a Consiliului, prin sintagma „fără a avea dreptul“ se înțelege accesarea, afectarea integrității sau interceptarea fără autorizare din partea proprietarului sau a unui alt titular de drepturi, a sistemului sau a unei părți a acestuia sau care nu este permis în temeiul legislației naționale. În cea de-a doua orientare, minoritară, se consideră că folosirea unui card bancar, fără drept, în modalitatea contactless, la un terminal POS, pentru achitarea unor produse, întrunește doar elementele constitutive ale infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din Codul penal (în formă tentată sau consumată, în funcție de efectuarea efectivă a tranzacției). În acest sens au fost exprimate puncte de vedere de către Curtea de Apel Suceava și instanțele arondate acesteia, tribunalele Argeș, Bistrița-Năsăud, Brăila, Caraș-Severin, Covasna, Giurgiu și Teleorman și judecătoriile Alexandria, Năsăud, Reșița, Rupea, Sfântu Gheorghe, Turnu Măgurele, Videle și Zimnicea. În argumentarea opiniei minoritare, instanțele au precizat că dispozițiile art. 360 alin. (1) din Codul penal definesc infracțiunea de acces ilegal la un sistem informatic ca fiind fapta de acces, fără drept, la un sistem informatic. Potrivit art. 181 alin. (1) din Codul penal, prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic. Având în vedere noțiunea de acces care caracterizează elementul material al infracțiunii de acces ilegal la un sistem informatic și care exprimă, conform Dicționarului explicativ al limbii române, o activitate de pătrundere, s-a apreciat că prin folosirea unui card bancar, în modalitatea contactless, nu se realizează activitatea de pătrundere a dispozitivelor sau a ansamblelor de dispozitive ce formează sistemul informatic, de natură să aducă atingere valorilor sociale ocrotite prin incriminarea faptei prevăzute de art. 360 din Codul penal, respectiv punerea în pericol a datelor informatice stocate. S-a considerat că prin utilizarea cardului bancar se realizează o acțiune de folosire a sistemului informatic aparținând operatorului financiar, acțiune ce are limite mai restrânse decât cele aferente noțiunii de acces din perspectiva analizată. De asemenea, în susținerea acestei orientări, unele instanțe au arătat că în cazul în care terminalul POS este operat de către o persoană fizică, aceasta își dă acordul ca deținătorul fraudulos al instrumentului de plată să interacționeze cu sistemul informatic reprezentat de POS, tranzacția urmând a fi autorizată. Astfel, acordul funcționarului produce efecte, chiar dacă a fost obținut printr-o inducere în eroare, nefiind îndeplinit elementul constitutiv al infracțiunii de acces ilegal la un sistem informatic. Curțile de apel Alba Iulia, Bacău, Cluj, Craiova, Ploiești și Târgu Mureș au comunicat că nu a fost identificată practică judiciară care să prezinte relevanță pentru problema de drept supusă dezlegării, fără a exprima un punct de vedere, iar Curtea de Apel Constanța a transmis doar practică judiciară. ... IV.2. Jurisprudența relevantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție IV.2.1. Din perspectiva hotărârilor obligatorii, menite să asigure dezlegarea unor chestiuni de drept, a fost identificată o hotărâre care prezintă semnificație sub aspectul chestiunii ce formează obiectul întrebării prealabile, respectiv Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 760 din 6 decembrie 2013, prin care Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii a statuat că „Folosirea la bancomat a unui card bancar autentic, fără acordul titularului său, în scopul efectuării unor retrageri de numerar, constituie infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, în concurs ideal cu infracțiunea de acces, fără drept, la un sistem informatic comisă în scopul obținerii de date informatice prin încălcarea măsurilor de securitate, prevăzută de art. 42 alin. (1) , (2) și (3) din Legea nr. 161/2003.“ ... IV.2.2. În ceea ce privește deciziile de speță, în urma examenului de jurisprudență efectuat la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție nu au fost identificate hotărâri care să prezinte relevanță pentru problema de drept analizată. ... ... IV.3. Jurisprudența relevantă a Curții Constituționale În urma examenului de jurisprudență la nivelul Curții Constituționale a României, a fost identificată Decizia nr. 353 din data de 22 mai 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 650 din 26 iulie 2018, referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 250 alin. (1) și art. 360 din Codul penal. Prin această decizie, Curtea Constituțională a statuat că incriminarea reglementată de art. 250 alin. (1) din Codul penal protejează relațiile sociale patrimoniale a căror bună desfășurare depinde de utilizarea legitimă a instrumentelor de plată electronice, definite în art. 180 din Codul penal. Incriminarea reglementată de art. 360 din Codul penal protejează relațiile sociale a căror bună desfășurare depinde de respectarea securității și integrității sistemelor informatice, precum și a securității, integrității și confidențialității datelor informatice, definite în art. 181 din Codul penal, iar elementul material al infracțiunii îl constituie, în principiu, acea operațiune de acces, fără drept, prin care se realizează o interacțiune funcțională cu sistemul informatic. Formele agravate ale infracțiunii au în vedere, pe de o parte, scopul accesului ilegal la sistemul informatic, respectiv obținerea de date informatice [art. 360 alin. (2) din Codul penal], precum și încălcarea măsurilor de securitate [art. 360 alin. (3) din Codul penal]. ... IV.4. Jurisprudența relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului În urma examenului de jurisprudență la nivelul Curții Europene a Drepturilor Omului nu au fost identificate hotărâri care să prezinte relevanță pentru problema de drept analizată. ... ...