Decizia ÎCCJ nr. 25/2018 (RIL)Punctul VIII

VIII. Înalta Curte de Casație și Justiție 53. Examinând sesizarea cu recurs în interesul legii, raportul întocmit de judecătorii-raportori, precum și dispozițiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, se constată următoarele: ... + Admisibilitatea recursului în interesul legii 54. Completul competent să judece recursul în interesul legii a fost legal sesizat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Iași care, potrivit dispozițiilor art. 514 din Codul de procedură civilă, are calitatea procesuală de a declanșa acest mecanism de unificare a practicii judiciare în scopul interpretării și aplicării unitare a legii de către toate instanțele judecătorești. ... 55. Sesizarea Colegiului de conducere al Curții de Apel Iași a fost însoțită de hotărâri judecătorești definitive/irevocabile, depuse în fotocopie, pronunțate de curțile de apel Iași, Târgu Mureș, Oradea, Alba Iulia, Suceava, Timișoara. Prin urmare, este îndeplinită condiția de admisibilitate prevăzută de art. 515 din Codul de procedură civilă. ... 56. În ceea ce privește condiția de admisibilitate care se desprinde din prevederile art. 514 din Codul de procedură civilă, privitoare la existența unei probleme de drept care a fost soluționată diferit de instanțele judecătorești, se constată că hotărârile judecătorești anexate sesizării relevă o practică judiciară divergentă în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, în raport cu dispozițiile art. 1 alin. (2) , art. 144 și art. 149 din Codul muncii. ... 57. Prin urmare, condițiile legale de admisibilitate a recursului în interesul legii sunt îndeplinite. ... + Pe fondul recursului în interesul legii 58. Condițiile de exercitare a dreptului la concediu de odihnă de către asistenții maternali au fost reglementate, inițial, prin Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist, care a fost adoptată în temeiul art. 20 alin. (3^4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/1997 privind protecția copilului aflat în dificultate, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 108/1998. ... 59. Astfel, art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 stabilește în sarcina asistenților maternali obligația de a asigura continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepția cazului în care separarea de copiii plasați sau încredințați pentru această perioadă este autorizată de către angajator. ... 60. Prevederile menționate au fost preluate ulterior, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului și incluse în capitolul VII denumit „Instituții și servicii cu atribuții în protecția copilului“ printr-un nou articol, art. 109^1, introdus după art. 109 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, astfel modificată. ... 61. Ca urmare a republicării în anul 2014 a Legii nr. 272/2004, în prezent, obligația asistenților maternali de a asigura continuitatea îngrijirii copilului pe durata efectuării concediului legal de odihnă este reglementată prin art. 122 alin. (3) lit. d) din actul normativ precizat, cu următorul conținut: Activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condițiile legii, se desfășoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecției copilului, încheiat cu direcția sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice: [...] d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activității desfășurate, cu excepția cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcție. ... 62. Analiza prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 în comparație cu prevederile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, astfel cum au fost completate prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, impune concluzia că acestea au un conținut identic, având ca unic scop să sublinieze caracterul special al activității asistentului maternal, caracter ce se imprimă și contractului încheiat de asistentul maternal cu direcția generală de asistență socială și protecția copilului sau cu un organism privat acreditat. ... 63. Conform prevederilor art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, „Asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condițiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfășoară la domiciliul său creșterea, îngrijirea și educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primește în plasament sau în încredințare.“ ... 64. Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) din același act normativ, „Activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfășoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecției copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecția copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligația supravegherii și sprijinirii activității desfășurate de asistenții maternali profesioniști“. ... 65. Anterior atestării în profesie, asistenții maternali sunt informați asupra condițiilor în care se practică această activitate, asupra îndatoririlor și drepturilor profesionale, precum și asupra responsabilităților ce le revin, reținându-se că atestatul profesional și decizia de numire în profesie sunt întemeiate și pe dispozițiile Ordinului nr. 35/2003 privind aprobarea Standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecției copilului la asistentul maternal profesionist și a ghidului metodologic de implementare a acestor standarde, emis de Autoritatea Națională pentru Protecția Copilului și Adopție, drepturile și obligațiile specifice asistentului maternal profesionist fiind conținute în Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. ... 66. Caracterul special al contractului individual de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este prevăzut de legiuitor și semnifică adaptarea acestuia nevoilor specifice ale copilului în vederea protecției drepturilor sale, ca expresie a prevalenței interesului superior al copilului. ... 67. Conform dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Codul muncii, „Prezentul cod se aplică și raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conțin dispoziții specifice derogatorii“. ... 68. În raport cu aceste prevederi legale se impune a se preciza că activitatea specifică desfășurată de asistentul maternal profesionist, reglementată prin acte normative aplicabile în domeniul protecției copilului, imprimă raporturilor de muncă dintre asistentul maternal și angajator un caracter distinct față de raporturile generale de muncă, reglementate de Codul muncii. ... 69. Astfel, din conținutul definiției date contractului individual de muncă, potrivit art. 10 din Codul muncii, rezultă că, în temeiul acestui contract, salariatul se obligă să presteze munca „pentru și sub autoritatea unui angajator“. ... 70. În ceea ce privește raporturile de muncă desfășurate de asistentul maternal profesionist se observă că acesta nu prestează munca „pentru un angajator“, în sensul general al termenului, ci angajatorul este determinat de către legiuitor ca fiind un serviciu public specializat pentru protecția copilului/direcția pentru protecția copilului sau un organism privat acreditat, care are obligația supravegherii și sprijinirii activității profesionale desfășurate de asistentul maternal. ... 71. De asemenea, contractul individual de muncă încheiat de asistentul maternal nu urmărește să aducă un beneficiu angajatorului prin munca prestată, ci privește, în mod exclusiv, protecția copilului. În acest scop, deși asistentul maternal se află într-o poziție de subordonare față de angajator, are dreptul de a beneficia de sprijin de la acesta din urmă pentru îndeplinirea obligațiilor asumate cu privire la copiii încredințați sau aflați în plasament. ... 72. În mod convențional, asistenții maternali s-au obligat prin contractul individual de muncă și actele adiționale, prin fișa postului și prin convențiile de plasare a minorilor să se ocupe la domiciliu de creșterea, îngrijirea și educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale și afective a acestora, cu stabilirea propriului program de muncă, acesta nefiind normat la 8 ore/zi. ... 73. Caracterul special al raportului de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este determinat de durata acestuia - pe perioada de valabilitate a atestatului, de locul muncii - la domiciliul angajatului, de drepturile și obligațiile salariatului - prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, dar și de art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/1997, condiții de muncă și program de lucru, potrivit Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările și completările ulterioare, și Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, subordonate, cu prioritate, principiului interesului superior al copilului. ... 74. Pornind de la aceste elemente ce relevă caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist și angajator, se constată că prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă și timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal. ... 75. Activitățile desfășurate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredințare. Aceste activități remunerate, desfășurate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile și obligațiile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia. ... 76. Tocmai din această perspectivă, caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protecției copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare și sporuri de noapte. ... 77. Prin urmare, având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru și nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă. ... 78. Pe de altă parte, caracterul de continuitate al activității desfășurate de asistentul maternal profesionist nu conduce la o organizare rigidă a muncii prestate, care, în fapt, este una flexibilă, ce permite în paralel și desfășurarea altor activități în beneficiul propriu, inclusiv asigurarea timpului de repaus necesar pentru îndeplinirea nevoilor personale, cu condiția ca aceste activități să nu impieteze asupra obligației de creștere, îngrijire și educare a copilului. ... 79. În contextul arătat apare ca fiind neîntemeiată pretenția de plată a contravalorii muncii desfășurate de asistentul maternal în perioada concediului legal de odihnă, atât timp cât, pe de o parte, acesta s-a obligat să asigure continuitatea activității în perioada concediului și nu a solicitat angajatorului separarea de copilul plasat sau încredințat pentru perioada respectivă, iar, pe de altă parte, a încasat integral indemnizația de concediu acordată de către angajator. ... 80. Prin urmare, asistentul maternal profesionist nu este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu, întrucât nu se poate reține că a suferit un prejudiciu prin neefectuarea concediului legal de odihnă, în condițiile în care acesta a formulat cerere de concediu aprobată, prin care a solicitat ca în perioada concediului de odihnă copilul să rămână în familia sa. ... 81. Din hotărârile judecătorești atașate sesizării de recurs în interesul legii rezultă că, într-o majoritate covârșitoare, asistenții maternali își efectuează concediul de odihnă împreună cu copiii aflați în plasament sau încredințați, însă aceasta este tot o modalitate de efectuare a concediului de odihnă în natură, reglementată de lege, alternativ cu aceea în care concediul se efectuează prin separarea de copil, dacă asistentul maternal a optat în acest sens. ... 82. Dreptul la concediul legal de odihnă al asistenților maternali nu este suprimat, ci doar adaptat, circumstanțiat la cerința asigurării continuității activității pe perioada acestuia, în raport cu principiul interesului superior al copilului, impus, conform art. 2 alin. (3) din Legea nr. 272/2004, în legătură cu drepturile și obligațiile ce revin părinților, altor reprezentanți legali, precum și altor persoane cărora copilul le-a fost plasat în mod legal. ... 83. Nu se poate reține încălcarea prevederilor constituționale referitoare la dreptul la odihnă al salariatului și nici nerespectarea dispozițiilor Codului muncii, asistenții maternali neputându-și invoca propria culpă în situația în care nu au uzat de posibilitatea recunoscută de lege de a solicita angajatorului efectuarea concediului de odihnă separat de copil, solicitare permisă de Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și, respectiv, de Legea nr. 272/2004. ... 84. Dreptul la efectuarea concediului de odihnă este consfințit de Legea fundamentală și de Codul muncii, însă, cu referire la problema de drept analizată, nu se pune în discuție nerecunoașterea acestui drept, obiectul solicitărilor formulate de asistenții maternali constituindu-l plata despăgubirilor, prin compensarea în bani a concediului de odihnă considerat neefectuat din motive mai presus de voința lor. ... 85. După cum s-a arătat anterior, din economia textului art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și, respectiv, a dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, derogatorii de la dreptul comun reprezentat de Codul muncii, în sensul că asistentul maternal profesionist este obligat să asigure continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului legal de odihnă, se poate deduce scopul major al încheierii acestui contract de muncă special, respectiv interesul superior al copilului, urmând ca părțile contractante să respecte principiile juridice stipulate prin actele normative menționate. ... 86. O interpretare contrară ar nesocoti caracterul special al acestui contract de muncă și, nu în ultimul rând, clauzele contractuale convenite de părți prin semnarea acestuia. ... 87. Chiar dacă s-ar considera că plata indemnizației de concediu este datorată de angajator exclusiv în condițiile Codului muncii, nici atunci solicitările asistenților maternali nu ar avea suport legal, față de dispozițiile art. 146 alin. (3) ale acestui cod, conform cărora „Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă“. ... 88. Trebuie precizat că, potrivit reglementărilor din Codul muncii, de esența concediului de odihnă este suspendarea obligației salariatului de a presta munca pe perioada respectivă, și nu posibilitatea de a beneficia de o dublă despăgubire pentru neefectuarea concediului de odihnă - situație care, de altfel, nu se regăsește în cazul asistentului maternal - sau posibilitatea compensării în bani a dreptului la concediu de odihnă neefectuat. ... 89. În consecință, reglementările speciale din domeniul protecției copilului, referitoare la concediul de odihnă al asistentului maternal profesionist, presupun efectuarea concediului de odihnă într-o altă modalitate decât cea prevăzută de Codul muncii, și anume împreună cu copilul aflat în plasament sau încredințat, cu excepția cazului în care separarea de copil, în această perioadă, este autorizată de angajator. ... 90. Prin urmare, asistentul maternal profesionist care asigură continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă nu este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu, întrucât această modalitate de efectuare a concediului de odihnă, stipulată expres de prevederile legale naționale incidente în materie, nu echivalează cu nerespectarea dreptului la concediu și nu îi cauzează un prejudiciu, nefiind astfel îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale. ... 91. Această concluzie este în acord și cu reglementările comunitare în materie și cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, instanța națională având obligația de a da o interpretare normelor legale aplicabile în cauză, în conformitate cu dreptul Uniunii Europene. ... 92. Problema de drept care a generat practică neunitară presupune, pe lângă interpretarea și aplicarea normelor interne, și verificarea incidenței dispozițiilor Directivei 2003/88/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru și ale Directivei 89/391/CEE a Consiliului din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătățirii securității și sănătății lucrătorilor la locul de muncă. ... 93. Articolul 2 din Directiva 89/391/CEE prevede: (1) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, atât publice, cât și private (industrie, agricultură, comerț, administrație, servicii, educație, cultură, recreere etc.). (2) Prezenta directivă nu este aplicabilă atunci când caracteristici inerente anumitor activități specifice din domeniul administrației publice, cum ar fi forțele armate sau poliția, sau anumitor activități specifice din domeniul serviciilor de protecție civilă sunt, în mod inevitabil, în contradicție cu dispozițiile acesteia. În acest caz, trebuie asigurate securitatea și sănătatea lucrătorilor, ținându-se cont, pe cât posibil, de obiectivele prezentei directive. ... 94. Articolul 1 din Directiva 2003/88/CE prevede: (1) Prezenta directivă stabilește cerințe minime de securitate și sănătate pentru organizarea timpului de lucru. (2) Prezenta directivă se aplică: (a) perioadelor minime de repaus zilnic, repaus săptămânal și concediu anual, precum și pauzelor și timpului de lucru maxim săptămânal; (b) anumitor aspecte ale muncii de noapte, ale muncii în schimburi și ale ritmului de muncă. (3) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, private sau publice, în sensul articolului 2 din Directiva 89/391/CEE, fără a aduce atingere articolelor 14, 17, 18 și 19 din prezenta directivă. […] ... 95. Prin Hotărârea din 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, având ca obiect cererea de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Constanța, în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), Curtea de Justiție a Uniunii Europene (Marea Cameră) a statuat că art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE, coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE, trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea și integrarea unui copil în căminul propriu și în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase și a educației acestui copil. ... 96. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a realizat o examinare a reglementărilor naționale privind asistenții maternali și a reținut că aceștia trebuie să fie considerați „lucrători“ în sensul Directivei 2003/88/CE. ... 97. S-a constatat că art. 2 alin. (2) primul paragraf din Directiva 89/391/CEE nu citează activitățile forțelor armate, ale poliției sau ale serviciilor de protecție civilă decât cu titlu de exemplu și că excepția prevăzută de acest text este aplicabilă, în același mod, lucrătorilor care desfășoară activități specifice identice în serviciul colectivității, indiferent dacă angajatorul lor este o autoritate publică sau o persoană fizică însărcinată cu o misiune de interes general care ține de funcțiile esențiale ale statului. ... 98. Pentru a stabili dacă activitatea asistentului maternal prezintă anumite caracteristici inerente, care să justifice aplicarea în privința acesteia a excepției ce rezultă din coroborarea art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE cu art. 2 alin. (2) primul paragraf din Directiva 89/391/CEE, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a observat că, exceptând unele perioade, cum sunt cele în care copilul aflat în îngrijirea lor se află la școală, asistenții maternali își desfășoară activitatea în mod continuu, în temeiul reglementării naționale, inclusiv în zilele de repaus săptămânal, în zilele de sărbători legale sau în care nu se lucrează, precum și în cursul concediului lor anual, cu excepția cazului în care direcția generală autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă și a considerat că modalitatea în care autoritățile române au conceput funcția de asistent maternal, în așa fel încât copilul încredințat unui asemenea asistent să fie integrat, în mod continuu și pe termen lung, în căminul și în familia acestuia, constituie o măsură adecvată pentru a proteja interesul superior al copilului, astfel cum este consacrat la art. 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. ... 99. În aceste condiții, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că: „[...] faptul de a trebui să i se acorde asistentului maternal, la intervale regulate, dreptul de a se separa de copilul aflat în îngrijirea sa după un număr de ore de muncă determinat sau în cadrul unor perioade care, cum este situația zilelor de repaus săptămânal sau anual, sunt asociate în general cu momente propice dezvoltării vieții familiale ar contraveni în mod direct obiectivului urmărit de autoritățile române de a integra copilul încredințat unui asistent maternal, în mod continuu și pe termen lung, în căminul și în familia acestuia“ (paragraful 72). ... 100. În continuare, acceptând că, în temeiul art. 17 din Directiva 2003/88/CE, se poate deroga, în anumite condiții, de la art. 5 din această directivă, referitor la repausul săptămânal, și de la art. 6 din aceasta, referitor la timpul de lucru maxim săptămânal, Curtea a statuat că acest aspect nu este valabil în privința dreptului la concediu anual, astfel cum este stabilit la art. 7 din directiva menționată (paragraful 75). ... 101. În consecință, conform celor arătate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, caracteristicile inerente activității de asistent maternal trebuie considerate ca fiind, în mod inevitabil, în contradicție cu aplicarea Directivei 2003/88/CE în privința asistenților maternali (paragraful 76). ... 102. Referitor la dispozițiile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 și ale art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, ce fac obiectul interpretării în prezentul recurs în interesul legii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a observat că asistenții maternali pot solicita autorității competente dreptul de a se separa de copil în anumite perioade ale anului și că o astfel de autorizație va fi eliberată în măsura în care autoritatea competentă apreciază că nu aduce prejudiciu realizării în bune condiții a misiunii încredințate asistenților maternali. ... 103. În acest context, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a constatat că reglementarea națională în discuție recunoaște asistenților maternali un drept la concediu anual plătit, dar subordonează dreptul acestora de a lua concediu fără copilul aflat în sarcina lor unei autorizații a angajatorului, care trebuie să respecte realizarea în bune condiții a misiunii de protecție a copilului respectiv. ... 104. Curtea a considerat că limitările legale aduse astfel drepturilor asistenților respectivi la perioade de repaus zilnic și săptămânal, precum și la concediu anual plătit respectă conținutul esențial al acestui drept, fiind, totodată, necesare pentru realizarea obiectivului de interes general recunoscut de Uniunea Europeană, care constă în protecția interesului superior al copilului, consacrat la art. 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, așa cum a fost conceput acest obiectiv de reglementarea română, și căruia îi corespunde obligația asistentului maternal de a asigura în mod continuu integrarea copilului plasat în căminul și în familia sa, precum și dezvoltarea armonioasă și îngrijirea acestui copil. ... 105. În final, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că aceste limitări respectă condițiile prevăzute de art. 52 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, potrivit cărora: „Orice restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților recunoscute prin prezenta cartă trebuie să fie prevăzută de lege și să respecte substanța acestor drepturi și libertăți. Prin respectarea principiului proporționalității pot fi impuse restrângeri numai în cazul în care acestea sunt necesare și numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți“. ... ...