Decizia ÎCCJ nr. 30/2019 (RIL)Punctul III

III. Examen jurisprudențial - principalele coordonate ale divergențelor de jurisprudență 3. Autorul sesizării arată că examinarea jurisprudenței la nivel național a relevat faptul că instanțele de judecată nu au un punct de vedere unitar în ceea ce privește problema de drept supusă dezlegării, existând două orientări, după cum urmează: ... 4. A) Într-o primă orientare, standardele de cost prevăzute de dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 constituie documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic. Norma legală conferă ordonatorului de credite care demarează proiecte similare din punct de vedere tehnic cu proiectele de investiție prevăzute în anexa nr. 1 o marjă de apreciere a gradului de similitudine, chestiune subiectivă ce trebuie apreciată de la caz la caz, în funcție de proiectul demarat. Odată însă ce ordonatorul de credite - autoritate contractantă într-un contract de achiziție publică - stabilește prețul estimat al contractului de achiziție pe baza acestor indicatori, procentele privind cheltuielile indirecte și cota de profit trebuie respectate și la decontarea lucrărilor. Astfel, autoritatea contractantă are obligația de a respecta prevederile cuprinse în anexa 2.1 la Hotărârea Guvernului nr. 363/2010, care prevăd o limitare a cheltuielilor indirecte și a cheltuielilor reprezentând cota de profit la procentele de 10%, respectiv 5%, atât timp cât a estimat prețul contractului de achiziție folosind acești indicatori, pentru a respecta principiul tratamentului egal și al transparenței care reglementează materia achizițiilor publice. ... 5. Ca un argument suplimentar, în sprijinul acestei orientări, se reține că actul abrogator al Hotărârii Guvernului nr. 363/2010, în preambul, adoptă această orientare, în sensul că standardele de cost au rol orientativ, de ghidare, și nu imperativ. ... 6. Astfel, se arată că în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 85/2018 (paragraful 2 din preambul) se menționează următoarele: „ținând cont de faptul că standardele de cost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare, și Hotărârea Guvernului nr. 1.394/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice din domeniul infrastructurii de transport, cu modificările și completările ulterioare, au fost definite ca documente de referință cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice, utilizate pentru fundamentarea indicatorilor tehnico-economici, fundamentarea necesarului de fonduri publice, de ghidare în analiza ofertelor în vederea adjudecării contractelor privind execuția lucrărilor de construcții, și că acestea au fost elaborate fără a avea la bază standarde minime de calitate a construcțiilor și investițiilor în infrastructura publică, ale căror costuri să le reflecte, că acestea nu sunt elaborate și aprobate pentru toate tipurile de investiții în construcții, că acestea nu au fost actualizate de la data aprobării și au la bază soluții tehnice depășite din punct de vedere tehnologic, al materialelor utilizate sau al reglementărilor tehnice aplicabile, că acestea se aplică, în practică, pentru toate tipurile de investiții, prin asimilare și comparare cu standardele de cost existente, ducând la o tipizare forțată a construcțiilor cu funcțiuni și caracteristici diferite“. ... 7. B) Într-o altă orientare, s-a apreciat că dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 au caracter imperativ, nu orientativ, standardele reglementate prin acest act normativ fiind adoptate tocmai în scopul utilizării fondurilor publice în acord cu principiul eficienței, consacrat de art. 20 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 273/2006). ... 8. S-a arătat în acest sens că, deși terminologia utilizată de actul normativ în discuție nu pare a fi imperativă - stabilindu-se că standardele au „rol de ghidare“ și că rațiunea adoptării normei, în aplicarea principiilor reglementate de art. 20 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 273/2006, respectiv art. 2 alin. (1) lit. d) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006) [preluat ulterior și în art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 98/2016)], respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice - din interpretarea art. 2 al Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 rezultă concluzia că aceste standarde nu pot fi depășite de autoritatea auditată, fiind practic obligatorie limita maximală instituită de legiuitor pe fiecare categorie de cost. ... 9. Se susține că rolul de ghidare la care face referire actul normativ în discuție are semnificația că autoritatea contractantă și operatorii economici pot stabili limite mai scăzute decât ale costurilor indicate de legiuitor, iar nu acela că părțile pot stabili prețuri mai mari decât cele indicate în acest act normativ. ... 10. S-a arătat că dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 363/2010 sunt aplicabile nu doar în faza anterioară încheierii contractului de achiziție publică, ci și ulterior, o interpretare contrară însemnând a accepta că nu este posibil controlul Curții de Conturi după momentul încheierii și executării unui contract de achiziție publică, astfel că eventualele neregularități privind modul de cheltuire a resurselor bugetare de către o autoritate contractantă, prin eludarea normelor imperative reglementate pentru faza anterioară încheierii contractului, nu mai pot fi sancționate în niciun mod. O astfel de interpretare este vădit eronată, tinzând la ignorarea rolului constituțional al Curții de Conturi, consacrat de art. 140 din Constituție, respectiv acela de control asupra „modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public“, audit care presupune verificarea modului în care reprezentanții unităților administrativ-teritoriale au respectat normele legale imperative. ... ...