DECIZIE 9/2018Punctul 3

3. Opinia Colegiului de conducere al Curții de Apel București este în sensul că ori de câte ori se constată în apel nulitatea întregii proceduri de cameră preliminară sau a încheierii de începere a judecății, pentru unul din cazurile de nulitate prevăzute de art. 281 alin. (1) lit. a) -d) din Codul de procedură penală, instanța de apel va desființa sentința apelată și va trimite cauza spre rejudecare, din etapa camerei preliminare. În susținerea acestui punct de vedere s-a arătat că încheierea pronunțată în calea de atac a contestației, potrivit art. 425^1 alin. (7) raportat la art. 347 din Codul de procedură penală, este una definitivă, ceea ce înseamnă că cele statuate asupra procedurii de cameră preliminară sunt intrate în puterea lucrului judecat. Cu toate acestea, procedurii de cameră preliminară îi sunt aplicabile deopotrivă și dispozițiile legale care reglementează nulitatea absolută, iar potrivit dispozițiilor exprese cuprinse în art. 281 alin. 3 din Codul procedură penală, încălcarea dispozițiilor legale prevăzute la alin. (1) lit. a) -d) din Codul procedură penală poate fi invocată în orice stare a procesului, deci și în apel. Prin urmare, din coroborarea dispozițiilor existente rezultă că cele statuate în camera preliminară prin încheiere definitivă se bucură de putere de lucru judecat, mai puțin dispozițiile adoptate printr-o încheiere pronunțată în urma unei proceduri afectate de nulitate absolută, în cazurile prevăzute de art. 281 alin. (1) lit. a) -d) din Codul procedură penală. Cazurile de nulitate absolută care pot fi invocate de părți sau procuror sau luate în considerare din oficiu, în etapa apelului, sunt următoarele: a) încălcarea dispozițiilor privind compunerea completului de judecată Deși textul de lege utilizează terminologia de „complet de judecată“, pentru identitate de rațiune și încălcarea compunerii completului de cameră preliminară atrage nulitatea absolută. Astfel, este încălcată compunerea completului atunci când acesta este compus dintr-un număr diferit de membri decât cel stabilit de lege, dar și atunci când în compunerea completului se află un judecător incompatibil. Totodată, este încălcată compunerea completului de judecată atunci când la deliberare participă un alt judecător decât cel în fața căruia au avut loc dezbaterile, fiind o cerință care ține de continuitatea completului. Prin urmare, procedura de cameră preliminară este afectată de nulitate absolută atunci când este efectuată de un judecător incompatibil, atunci când din compunerea completului de cameră preliminară fac parte judecători într-un alt număr decât cel prevăzut de lege, dar și atunci când încheierea de cameră preliminară este pronunțată de un alt judecător decât cel care a luat parte la dezbateri; ... b) încălcarea dispozițiilor privind competența materială și competența personală a instanțelor judecătorești, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legal competente Textul de lege se referă la instanță de judecată, însă acest aspect nu este în măsură să excludă aplicarea sancțiunii nulității absolute camerei preliminare, deoarece dispozițiile art. 281 alin. (4) lit. a) din Codul de procedură penală prevăd expres aplicabilitatea sancțiunii nulității absolute și acestei proceduri. În plus, prin Decizia nr. 302/2017 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, Curtea Constituțională a constatat că legiuitorul a omis din categoria nulităților absolute și pe cele referitoare la competența materială și după calitatea persoanelor, a organelor de urmărire penală, sancționând dispozițiile art. 281 alin. (2) lit. b) din Codul de procedură penală cu neconstituționalitatea în măsura în care acestea nu vizează și competența organelor de urmărire penală, materială și după calitatea persoanei. Considerentele reținute de Curtea Constituțională la constatarea neconstituționalității art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală sunt aceleași și în ceea ce îl privește pe judecătorul de cameră preliminară. De altfel, în practică, au existat soluții de desființare a încheierilor pronunțate de judecătorul de cameră preliminară pe motiv că au fost pronunțate de judecători de la instanțe necompetente, material sau după calitatea persoanelor. Competența materială și după calitatea persoanei a judecătorului de cameră preliminară este aceeași cu competența materială și după calitatea persoanei a instanței din care face parte, în realitate fiind învestită cu actul de inculpare instanța de judecată, și nu în mod individual judecătorul de cameră preliminară. Astfel, atunci când procedura de cameră preliminară a fost îndeplinită de un judecător de la o instanță necompetentă din punct de vedere material sau după calitatea persoanei, procedura de cameră preliminară este afectată de nulitate absolută; ... c) publicitatea ședinței de judecată Procedura de cameră preliminară (în accepțiunea sa restrânsă, cea care are ca obiect verificarea legalității sesizării instanței, a legalității probelor și a efectuării actelor de urmărire penală) se desfășoară în camera de consiliu, iar așa cum a statuat doctrina, numai încălcarea publicității atrage nulitatea absolută (Grigore Theodoru, Tratat de drept procesual penal, ediția a 3-a, Editura Hamangiu p. 432, în același sens, Teodor-Viorel Gheorghe, în Nicolae Volonciu, Andreea Simona Uzlău și alții, Noul Cod de procedură penală comentat, Editura Hamangiu, p. 676). Încălcarea nepublicității atrage nulitatea relativă care, pe lângă dovedirea unei vătămări, trebuie să fie invocată și într-un termen anume; ... d) participarea procurorului, atunci când participarea sa este obligatorie potrivit legii ... În procedura de cameră preliminară participarea procurorului este obligatorie în toate etapele, ca urmare a sancționării dispozițiilor legale care reglementează procedura, de către Curtea Constituțională, în urma deciziilor Curții, procedura devenind orală și contradictorie. Așa cum s-a subliniat în doctrină, nulitatea absolută operează atât în cazul lipsei procurorului de la judecată (absență fizică), dar și în cazul în care, deși prezent, nu îi este asigurată participarea efectivă la activitatea din ședința de judecată, refuzându-i-se cuvântul (Grigore Theodoru, op. citată, p. 433). Prin urmare, va fi afectată de nulitate absolută procedura de cameră preliminară sau încheierea de cameră preliminară pronunțată în urma unei ședințe la care procurorul nu a participat. Întrucât potrivit dispozițiilor art. 281 alin. 3 din Codul de procedură penală, pentru cele patru cazuri de nulitate absolută (trei aplicabile procedurii de cameră preliminară), această sancțiune poate fi invocată în orice stare a procesului, instanța de apel are posibilitatea sancționării procedurii de cameră preliminară, prin dispunerea rejudecării cauzei din această etapă, în conformitate cu dispozițiile art. 421 pct. 2 lit. b) din Codul de procedură penală. "Procesul" penal la care se referă art. 281 alin. (3) din Codul de procedură penală, până la sfârșitul căruia pot fi invocate nulitățile prevăzute de art. 281 alin. (1) lit. a) -d) din Codul de procedură penală, este procesul penal în sens larg, cel care cuprinde urmărirea penală, camera preliminară și judecata, până la pronunțarea unei soluții definitive, și nu procesul penal în sens restrâns, la care unele dintre instanțe s-au referit în soluțiile adoptate, în accepțiunea de „cauză“, de „dosar“ aflat în camera preliminară. Nulitățile absolute la care se referă art. 281 alin. (1) lit. a) -d) din Codul de procedură penală pot fi invocate până la finalizarea procesului prin pronunțarea unei hotărâri definitive asupra fondului cauzei, și nu până la finalizarea „procesului“ (de fapt procedurii) de cameră preliminară, deoarece camera preliminară este numai o etapă a procesului, și nu procesul propriu-zis. Din interpretarea sistematică a normelor cuprinse în art. 281 din Codul de procedură penală rezultă că legiuitorul a împărțit nulitățile absolute, în funcție de gravitatea lor, în două categorii, anume cele prevăzute la alin. (1) lit. a) -d) și cele prevăzute la alin. (1) lit. e) -f) . Pentru cele menționate la alin. (1) lit. a) -d) , pe care le-a considerat mai grave, a prevăzut posibilitatea invocării lor în orice stadiu al procesului, indiferent de etapa procesului în care intervin. Pentru cele menționate la alin. (1) lit. e) -f) a prevăzut posibilitatea invocării lor graduale, în funcție de etapa procesului în care se localizează încălcarea normelor prevăzute sub sancțiunea nulității absolute. Astfel, în dispozițiile art. 281 alin. (4) din Codul de procedură penală a prevăzut că aceste nulități se invocă până la încheierea procedurii de cameră preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale sau în procedura de cameră; în orice stare a procesului, dacă încălcarea a intervenit în cursul judecății și în orice stare a procesului, indiferent de momentul la care a intervenit încălcarea, când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției. Din modul în care sunt reglementate etapele de invocare a nulităților prevăzute de art. 281 alin. (4) din Codul de procedură penală este înlăturat orice dubiu cu privire la intenția legiuitorului de a lăsa ca unele nulități să poată fi acoperite, prin neinvocarea lor până la încheierea etapei procesuale prevăzute de text (fiind practic o excepție de la principiul potrivit căruia nulitatea absolută nu poate fi acoperită în niciun fel), iar altele nu, cum este cazul celor de la art. 281 alin. (1) lit. a) -d) din Codul de procedură penală. Din momentul în care a fost constatată nulitatea absolută care afectează un act procesual sau procedural, aceasta produce un efect extensiv, la actele aflate în directă legătură cu actul nul, actualul cod de procedură prevăzând în mod expres efectul extensiv de nulitate asupra actelor subsecvente, la art. 280 alin. (2) din Codul de procedură penală, care arată că „Actele îndeplinite ulterior actului care a fost declarat nul sunt la rândul lor lovite de nulitate, atunci când există o legătură directă între acestea și actul declarat nul.“ Odată constată nulitatea absolută a procedurii de cameră preliminară, această nulitate se va extinde și asupra fazei judecății, căci legătura dintre cele două etape este una indisolubilă, judecata întemeindu-și însăși existența pe camera preliminară. Cel mai important argument este acela că la finalul procedurii de cameră preliminară, prin încheierea pronunțată, se constată îndeplinite condițiile pentru începerea judecății. Legătura strânsă dintre camera preliminară și judecată a fost subliniată și în Decizia Curții Constituționale nr. 641 din 11 noiembrie 2014, în care s-a arătat că procedura desfășurată în camera preliminară este deosebit de importantă, având o influență directă asupra desfășurării și echității procesului propriu-zis. Efectul iradiant al nulității asupra fazei judecății nu se va produce decât dacă este afectată de nulitate întreaga procedură sau încheierea finală a judecătorului de cameră preliminară, prin care se dispune însăși începerea judecății. Într-o astfel de situație este absolut necesară reluarea procesului din etapa camerei preliminare, întrucât declararea nulității unui act procesual sau procedural atrage lipsirea acestuia de orice efecte juridice, iar actul este considerat nul din momentul în care a fost efectuat cu încălcarea legii (ex tune), și nu din momentul în care s-a declarant nulitatea lui (ex nune), un act nul fiind considerat inexistent din punctul de vedere al efectelor pe care ar fi trebuit să le producă dacă ar fi fost valabil. ...