Decizia CCR nr. 690/2017Punctul 7

7. În motivarea excepției de neconstituționalitate se arată că norma de incriminare prevăzută la art. 248 din Codul penal din 1969 este lipsită de claritate, precizie și previzibilitate, întrucât presupune două moduri alternative de săvârșire a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, respectiv cauzarea unei „„tulburări însemnate“ sau „a unei pagube patrimoniului“ uneia dintre persoanele juridice prevăzute la art. 145 din Codul penal din 1969. Se susține că textul criticat descrie o situație absurdă, cel puțin prin raportare la Decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, întrucât aceasta se referă la comportamentul unui funcționar public lipsit de discernământ, care, cu intenție, produce, prin fapta sa, un prejudiciu sau o tulburare unei instituții, prevăzând, așadar, că acest rezultat se va produce, fără ca, în schimbul atitudinii sale abuzive sau defectuoase, să urmărească obținerea unui beneficiu, pentru el sau pentru altul. Prin urmare, se susține că, prin textul criticat, este prefigurat comportamentul unui funcționar public care săvârșește fapte de o anumită gravitate, cu intenție, doar de plăcere sau pentru a testa forța de reacție a statului. În continuare, autorul excepției critică sintagma „tulburare însemnată“ din cuprinsul art. 248 teza a doua din Codul penal din 1969, arătând că aceasta este neclară, motiv pentru care permite încadrarea, de către organele judiciare, a oricărei activități ce produce o simplă afectare a activității unei instituții drept infracțiune de abuz în serviciu, chiar dacă respectiva afectare nu este una însemnată. Se susține că, în realitate, sensul sintagmei „tulburare însemnată a bunului mers“ nu este similar cu cel al expresiei „de vătămare a intereselor legitime“ din cuprinsul art. 297 din Codul penal. Se arată că, potrivit Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr. 365/2004, care face parte, în urma ratificării, din dreptul intern, „Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate“, abuzul de funcții fiind, astfel, reglementat ca o infracțiune de scop, care poate fi săvârșită doar cu intenție directă, nu și indirectă. Se susține că actul internațional anterior menționat reprezintă o convenție referitoare la drepturile omului, motiv pentru care, conform art. 20 din Constituție, acesta se aplică cu prioritate față de dreptul intern. Revenind la sintagma „tulburare însemnată“ din cuprinsul textului criticat, autorul arată că, potrivit doctrinei, o astfel de tulburare trebuie să afecteze semnificativ eficiența și buna funcționare a unei instituții sau organizații dintre cele prevăzute la art. 145 din Codul penal din 1969, trebuie să aibă anumite proporții și să fie de o anumită gravitate. Or, așa cum s-a afirmat prin Decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, elementele constitutive ale infracțiunii trebuie să rezulte din norma primară care o reglementează, și nu din interpretarea pe care judecătorul o oferă acesteia. Se arată că viciul de reglementare a infracțiunii, anterior menționat, conduce la pronunțarea unor soluții de condamnare pentru infracțiuni care nu sunt reglementate în nicio altă legislație națională. Se susține că, în lipsa unei reprezentări clare a laturii obiective și a laturii subiective a infracțiunii, judecătorul este pus în dificultate, fiind în situația de a opta între mai multe variante de interpretare a textului criticat și de a face aprecieri subiective, putând constata că nu a fost săvârșită infracțiunea de abuz în serviciu sau, dimpotrivă, putând dispune condamnarea, pentru fapte similare. Se mai susține că, potrivit actualei reglementări, aceeași faptă poate fi încadrată ca abatere disciplinară, neglijență în serviciu sau abuz în serviciu, în funcție de aprecierea judecătorului. Se face trimitere la jurisprudența Curții Constituționale și a Curții Europene a Drepturilor Omului referitoare la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate ale legii, respectiv la deciziile nr. 166 din 17 martie 2015, nr. 553 din 16 iulie 2015 și nr. 573 din 3 mai 2011 și la hotărârile din 22 noiembrie 1995, 15 noiembrie 1996, 22 iunie 2000, 25 ianuarie 2007 și 25 iunie 2009, pronunțate în cauzele S.W. împotriva Regatului Unit, Cantoni împotriva Franței, Coëme și alții împotriva Belgiei, Sissanis împotriva României și Liivik împotriva Estoniei, fiind redate, din această ultimă hotărâre menționată, paragrafele 92-95, 97, 100-101 și 104. Se mai susține că, față de argumentele mai sus arătate, în prezenta cauză, este incidentă mutatis mutandis Decizia Curții Constituționale nr. 196 din 4 aprilie 2013. Mai este invocată Opinia Comisiei de la Veneția exprimată în Raportul din 11 martie 2013, conform căreia „majoritatea țărilor care incriminează abuzul în serviciu consideră că o condiție necesară este beneficiul personal sau al altei persoane sau prejudiciul în intenția de a le cauza. Se poate deduce din numărul foarte limitat de cazuri aduse în fața curților că, în genere, prejudiciile sunt considerate pasibile de pedeapsă numai când sunt intenționate, adică dacă autorul intenționează să facă un rău“. ...