Decizia ÎCCJ nr. 9/2023 (HP)Punctul IX

IX. Înalta Curte de Casație și Justiție În urma examinării sesizării formulate de Curtea de Apel Brașov, Secția penală, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, a raportului întocmit de judecătorul-raportor și a problemei ce se solicită a fi dezlegată constată următoarele: A. Admisibilitatea sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție În conformitate cu dispozițiile art. 475 din Codul de procedură penală: „Dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că există o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita Înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată.“ Din examinarea textului legal mai sus enunțat se constată că admisibilitatea unei sesizări formulate în procedura pronunțării unei hotărâri prealabile este condiționată de îndeplinirea, în mod cumulativ, a următoarelor trei condiții: – să existe o cauză în curs de judecată, iar instanța care a formulat întrebarea să fie învestită cu soluționarea ei în ultimă instanță; ... – soluționarea pe fond a cauzei să depindă de lămurirea chestiunii de drept ce face obiectul sesizării; ... – chestiunea de drept supusă analizei să nu fi primit o rezolvare anterioară printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și să nu facă obiectul unui asemenea recurs în curs de soluționare. ... Sesizarea instanței de trimitere - Curtea de Apel Brașov - are în vedere lămurirea a două probleme de drept: – dacă unitatea militară - spital militar este autoritate publică sau instituție publică; ... – dacă o instituție publică - unitate miliară - poate fi subiect activ în calitate de autor al unor infracțiuni de serviciu și de corupție, respectiv infracțiunea de luare de mită, prevăzută de dispozițiile art. 289 alin. (1) din Codul penal, și abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal, infracțiuni care prevăd subiect activ nemijlocit calificat, funcționar sau funcționar public. ... Asupra admisibilității sesizării se constată că prima condiție este îndeplinită deoarece solicitarea de lămurire a problemei de drept invocate aparține unei instanțe învestite cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, respectiv Curtea de Apel Brașov, pe rolul căreia se află înregistrat Dosarul nr. 1.802/62/2019 ce are ca obiect apelul formulat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov împotriva Sentinței penale nr. 6/S din data de 19 ianuarie 2022 pronunțate de Tribunalul Brașov în Dosarul penal nr. 1.802/62/2019. De asemenea, se constată că este îndeplinită și condiția existenței unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei. Astfel, în raport cu obiectul acuzațiilor formulate, dezlegarea problemei de drept permite stabilirea dacă o atare entitate este exceptată sau nu de la răspunderea penală, respectiv dacă întrunește condițiile prevăzute de lege pentru a avea calitatea de subiect activ, autor, al infracțiunilor de luare de mită și de abuz în serviciu. Totodată, se constată că problema de drept ce formează obiectul prezentei sesizări prezintă un anumit grad de dificultate, împrejurare ce rezultă din punctele de vedere diferite comunicate de către instanțe, acestea fiind apte să conducă la o practică neunitară. De asemenea, din verificările efectuate la nivelul instanței supreme se constată că nu au fost pronunțate hotărâri prealabile sau în recurs în interesul legii de către Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la chestiunea de drept supusă analizei, iar aceasta nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare. În acest context, se apreciază că sunt îndeplinite cumulativ condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală. ... B. Cu privire la fondul chestiunii de drept 1. Prima problemă de drept ridicată de instanța de trimitere vizează stabilirea dacă spitalul militar este autoritate publică sau instituție publică, chestiune care are caracter prioritar întrucât implică statuarea dacă o atare entitate este sau nu exceptată de la răspunderea penală. Potrivit dispozițiilor art. 135 alin. (1) din Codul penal, cu excepția statului și a autorităților publice, persoana juridică răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, alin. (2) al aceluiași articol prevăzând că instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat. Noțiunea de „autoritate publică“ în sensul art. 135 alin. (1) din Codul penal este definită de art. 240 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, care prevede că „În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată“. Astfel cum s-a statuat prin Decizia nr. 37/2022 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, pe lângă inaplicabilitatea definițiilor date „autorității publice“ prin alte acte normative, inclusiv cele incidente în materia dreptului administrativ, noțiunea de „autoritate publică“ prevăzută de art. 135 alin. (1) din Codul penal are un caracter mai restrâns decât cel rezultat din dispozițiile art. 176 din Codul penal: „date fiind caracterul autonom al conceptului de «funcționar public» în sensul legii penale și scopul diferit al reglementărilor, definirea «autorităților publice» din perspectiva art. 176 din Codul penal nu poate fi limitată la sensul avut în vedere prin dispozițiile art. 240 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal. Aceste dispoziții raportează noțiunea de «autorități publice» exclusiv la cele prevăzute în mod expres în titlul III din Constituția României și la Curtea de Conturi și Curtea Constituțională strict pentru a determina sfera de aplicare a dispozițiilor art. 135 din Codul penal referitoare la răspunderea penală a persoanei juridice, iar nu pentru a defini autoritățile publice în sensul legii penale. În consecință, trimiterea din cuprinsul art. 240 din Legea nr. 187/2012 nu intră în sfera de incidență a dispozițiilor art. 37 din Legea nr. 24/2000 referitoare la asigurarea unității terminologice în limbajul normativ, întrucât nu acesta este actul normativ care instituie în materie penală noțiunea de «autoritate publică», ci dispozițiile art. 176 din Codul penal“. În ceea ce privește autoritățile la care fac trimitere dispozițiile art. 240 din Legea nr. 187/2012, în doctrina relevantă în materie (A.R. Trandafir, Răspunderea penală a persoanei juridice, ediția 2, Ed. CH Beck, București, 2021, p. 96 și următoarele) s-a arătat că, în realitate, titlul III din Constituția României prevede patru categorii de autorități publice: 1. autorități publice prevăzute în titlul III din Constituție, al căror regim juridic este prevăzut în același titlu (de exemplu, Parlamentul, cele două camere, Guvernul, Consiliul Legislativ, Consiliul Superior al Magistraturii etc.); ... 2. autorități publice la care titlul III se referă în mod expres atunci când reglementează alte situații, dar al căror regim este prevăzut în alte titluri [de exemplu, Avocatul Poporului, menționat în art. 65 alin. (2) lit. i) din titlul III din Constituție în legătură cu numirea sa de către Parlament, dar care este propriu-zis reglementat în titlul II; Curtea Constituțională, menționată în art. 80 alin. (1) din titlul III din Constituție în legătură cu validarea rezultatului alegerilor pentru funcția de președinte al României, dar care este reglementată în titlul V; Curtea de Conturi, menționată în art. 73 alin. (3) lit. l) , dar reglementată în titlul IV, Autoritatea Electorală Permanentă la care se referă art. 73 alin (3) lit. a) din Constituție etc.]; ... 3. autorități publice prevăzute în titlul III în mod generic, dar care pot fi identificate prin această denumire, la care se adaugă elementele specifice unității administrativ-teritoriale corespunzătoare (de exemplu, ministerele, instanțele judecătorești, parchetele, consiliile locale etc.); ... 4. autorități publice a căror înființare este prevăzută în mod expres de titlul III, dar a căror denumire este dată prin alte acte normative (diferitele organe de specialitate organizate în subordinea Guvernului ori a ministerelor și autoritățile administrative autonome, potrivit art. 116 din Constituție). ... S-a arătat că din aceste patru categorii doar autoritățile publice menționate la punctele 1 și 3 sunt prevăzute în mod expres în titlul III din Constituție. Concluzia este una corectă, întrucât în ceea ce privește autoritățile la care titlul III se referă în mod expres atunci când reglementează alte situații (de exemplu, Curtea Constituțională, Curtea de Conturi), acestea sunt prevăzute în mod distinct în art. 240 din Legea nr. 187/2012, iar autoritățile care se pot organiza în subordinea ministerelor sau a guvernului nu îndeplinesc condiția de a fi „prevăzute în mod expres“. Pornind de la aceste considerente, se constată că în cadrul titlului III capitolul V, secțiunea 1 cu denumirea marginală „Administrația publică centrală de specialitate“, art. 116 alin. (1) se referă în mod generic la ministere care „se organizează numai în subordinea Guvernului“ și în art. 118 la „forțele armate“: (1) Armata este subordonată exclusiv voinței poporului pentru garantarea suveranității, a independenței și a unității statului, a integrității teritoriale a țării și a democrației constituționale. În condițiile legii și ale tratatelor internaționale la care România este parte, armata contribuie la apărarea colectivă în sistemele de alianță militară și participă la acțiuni privind menținerea sau restabilirea păcii. (2) Structura sistemului național de apărare, pregătirea populației, a economiei și a teritoriului pentru apărare, precum și statutul cadrelor militare se stabilesc prin lege organică. (3) Prevederile alineatelor (1) și (2) se aplică, în mod corespunzător, și celorlalte componente ale forțelor armate stabilite potrivit legii. Deși prevăzute în mod expres (îndeplinind astfel condiția prevăzută de art. 240 din Legea nr. 187/2012), dispozițiile constituționale nu definesc „forțele armate“ și nici „armata“. Conform art. 11 din Legea apărării naționale a României nr. 45/1994, forțele armate cuprind armata, mari unități și unități din subordinea Ministerului de Interne, cele ale serviciilor de informații ale statului și alte formațiuni de apărare armată organizate potrivit legii, iar potrivit art. 27 din același act normativ, armata are în organizare: organele centrale ale Ministerului Apărării Naționale, categoriile de forțe și organele militare teritoriale. Dispoziții similare se regăsesc și în Legea nr. 346/2006 privind organizarea și funcționarea Ministerului Apărării Naționale. Astfel, conform art. 1 alin. (2) , „Ministerul Apărării Naționale este format din structuri centrale, structuri și forțe subordonate acestora“, art. 2 prevăzând că „Sistemul de structuri centrale, structuri și forțe ale Ministerului Apărării Naționale constituie Armata României, denumită în continuare armata“. Potrivit art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2006, din structurile centrale ale Ministerului Apărării Naționale face parte și Statul Major al Apărării, care are în subordine Direcția medicală [art. 8 alin. (2) și (3) din același act normativ], și, prin această direcție, are în subordine „spitalele militare, Institutul Național de Medicină Aeronautică și Spațială «General doctor aviator Victor Anastasiu» și Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare Medico-Militară «Cantacuzino»“ [art. 13 alin. (4) ]. În raport cu aceste reglementări, se constată că noțiunea „armata“ prevăzută de art. 118 alin. (1) din Constituție are un caracter generic, armata identificându-se prin structurile care o compun, astfel că dispoziția constituțională nu desemnează o unică autoritate publică. Armata cuprinde organele centrale ale Ministerului Apărării Naționale și, astfel, s-ar putea accepta că și Statul Major al Apărării constituie o autoritate publică care se circumscrie dispozițiilor art. 240 din Legea nr. 187/2012. Nu aceeași concluzie se impune, însă, în ceea ce privește spitalul militar. Împrejurarea că o atare entitate este subordonată Direcției medicale și Statului Major al Apărării, iar acesta din urmă face parte din structura centrală a Armatei, nu conferă spitalului militar caracterul de autoritate publică, întrucât nu toate structurile din subordinea unei autorități publice sunt, la rândul lor, autorități publice. Aceeași subordonare este prevăzută de art. 13 alin. (4) din Legea nr. 346/2006 și pentru persoane juridice pe care dispozițiile normative le declară în mod expres „instituții publice“. În acest sens, se reține că Institutului Național de Medicină Aeronautică și Spațială „General doctor aviator Victor Anastasiu“, înființat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 4/2000, este, conform art. 1, o instituție publică cu personalitate juridică, care funcționează sub autoritatea Ministerului Apărării Naționale. Potrivit regulamentului de organizare și funcționare, institutul este unitate militară (art. 29 și următoarele) și, conform art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 4/2000, este condus de un consiliu de conducere și de un director general comandant numit prin ordin al ministrului apărării naționale. Situația este similară și în cazul Institutului Național de Cercetare-Dezvoltare Medico-Militară „Cantacuzino“ înființat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2017 și care, potrivit art. 1 alin. (1) , este o instituție de drept public care desfășoară activități de interes strategic în domeniul asigurării protecției intereselor esențiale ale siguranței stării de sănătate a populației, în subordinea Ministerului Apărării Naționale. Institutul „Cantacuzino“ are statut de unitate militară și este condus de către un comandant director general, cadru militar activ, numit de către ministrul apărării naționale. În ceea ce privește situația spitalelor, conform dispozițiilor cu caracter general ale art. 169 alin. (3) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății (capitolul II - „Organizarea și funcționarea spitalelor“), în funcție de regimul proprietății, acestea se organizează și funcționează în: spitale publice, organizate ca instituții publice; spitale private, organizate ca persoane juridice de drept privat; spitale publice în care funcționează și secții private. Totodată, potrivit art. 172 alin. (1) ,(2) și (5) din aceeași lege, „Spitalele publice din rețeaua proprie a Ministerului Sănătății se înființează și, respectiv, se desființează prin hotărâre a Guvernului, inițiată de Ministerul Sănătății“. Spitalele din rețeaua sanitară proprie a ministerelor și instituțiilor publice, altele decât cele ale Ministerului Sănătății și ale autorităților administrației publice locale, se înființează și, respectiv, se desființează prin hotărâre a Guvernului, inițiată de ministerul sau instituția publică respectivă, cu avizul Ministerului Sănătății. (…) Spitalele din rețeaua autorităților administrației publice locale se înființează și, respectiv, se desființează prin hotărâre a Guvernului, inițiată de instituția prefectului sau consiliul județean, în condițiile legii, cu avizul Ministerului Sănătății. În mod evident, prin raportare la regimul proprietății, spitalele din rețeaua sanitară proprie a altor ministere decât Ministerul Sănătății, cum sunt și spitalele militare, nu pot fi decât spitale publice, organizate ca instituții publice. Astfel cum s-a statuat prin Decizia nr. 37/2022, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, instituțiile publice „sunt persoane juridice de drept public înființate de către autoritățile statului, iar statutul de instituție publică poate deriva din chiar conținutul actului normativ prin care persoana juridică este înființată sau din natura activității desfășurate, prin intermediul lor fiind prestate servicii publice către stat sau către populație. Specific instituțiilor publice este faptul că ele sunt înființate de către autoritățile statului, fiind exclusă posibilitatea constituirii lor de către sau la inițiativa particularilor. Dincolo de modul de înființare exclusiv prin lege (în sens larg) sau printr-un act al unei autorități publice, instituțiile publice sunt finanțate de la bugetul de stat, respectiv din fonduri publice. O instituție publică va fi implicit, prin natura ei, de interes public și va presta un serviciu public“. Spitalele militare din rețeaua proprie a Ministerului Apărării Naționale îndeplinesc toate aceste cerințe pentru a fi calificate instituții publice, respectiv sunt înființate de Guvern, prestează un serviciu de interes public către populație (atât militari, cât și civili) și sunt finanțate din fonduri publice (art. 193 și următoarele din Legea nr. 95/2006). Împrejurarea că acestea au statut de unitate militară și sunt conduse de un comandant este fără relevanță din perspectiva analizată, așa cum s-a arătat, existând și alte instituții publice cu același statut. Suplimentar, este de arătat și faptul că spitalele militare nu s-ar încadra nici măcar în sfera mai largă a noțiunii de „autoritate publică“ prevăzute în art. 175 alin. (2) și art. 176 din Codul penal, astfel cum aceasta a fost definită prin Decizia nr. 18/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală: „totalitatea formelor structurale chemate să exercite prerogative de putere publică atât la nivelul statului, cât și la nivelul comunităților locale“ sau prin Decizia nr. 37/2022 a aceluiași complet: „pentru definirea autorităților publice în sensul legii penale se impune raportarea la dispozițiile din Constituția României, indiferent dacă autoritățile sunt reglementate în titlul III sau în alte titluri, ori la actele normative prin care sunt înființate persoane juridice și cărora li se atribuie în mod explicit acest statut“. În continuare, se reține că, potrivit art. 135 alin. (2) din Codul penal, instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat. Obiectul de activitate al unui spital militar constă în prestarea de servicii medicale, iar acestea pot face obiectul domeniului privat, astfel că spitalul militar poate răspunde penal pentru infracțiunile comise în exercitarea respectivelor activități. ... 2. Cea de-a doua parte a întrebării vizează stabilirea dacă o instituție publică poate avea calitatea de subiect activ, autor al unor infracțiuni de serviciu și de corupție, respectiv infracțiunea de luare de mită, prevăzută de dispozițiile art. 289 alin. (1) din Codul penal, și abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal, infracțiuni care au un subiect activ nemijlocit calificat, funcționar sau funcționar public. Astfel cum s-a arătat anterior, instituția publică este definită ca persoana juridică de drept public, înființată de către autoritățile statului, finanțată din fonduri publice și care prestează un serviciu de interes public (Decizia nr. 37/2022 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală). Ipoteza în discuție implică analiza dacă o atare persoană juridică, care îndeplinește toate condițiile pentru a fi calificată ca instituție publică, poate fi în același timp și funcționar public în sensul art. 175 din Codul penal sau funcționar „privat“, potrivit art. 308 din Codul penal. În mod evident, o instituție publică, ca de altfel orice persoană juridică, nu se poate regăsi în niciuna dintre ipotezele prevăzute de art. 175 alin. (1) din Codul penal pentru funcționarul public, respectiv: nu poate exercita atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; nu poate exercita o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură și nici atribuții în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. Articolul 175 alin. (2) din Codul penal asimilează funcționarului public și persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestuia cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Discuțiile din doctrină, invocate și în încheierea de sesizare, vizează situația funcționarului public asimilat, fiind exprimate opinii în sensul că și o persoană juridică (inclusiv o instituție publică) ar avea o atare calitate, întrucât și aceasta ar putea exercita un serviciu de interes public pentru care să fi fost învestită de o autoritate publică sau să fie supusă controlului ori supravegherii acesteia cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. S-a oferit exemplul persoanelor juridice care exercită servicii de interes public sub controlul ori supravegherea autorităților publice în temeiul unor contracte de concesiune sau cel în care administratorul judiciar în cadrul unei proceduri de insolvență este o persoana juridică. În primul rând, în analiza dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, trebuie pornit de la voința legiuitorului exprimată în expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, în care se arată că s-a optat „pentru asimilarea cu funcționarii a persoanelor fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice și care este supusă controlului acestora (notarii, executorii judecătorești). Deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari, ele exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcționarii“. Se constată, așadar, că, în privința persoanelor care pot avea calitatea de funcționar public asimilat, voința legiuitorului este clară, neechivocă, acestea fiind persoanele fizice ce îndeplinesc în mod cumulativ două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestite cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice. De altfel, este de observat că și în dispozițiile art. 308 alin. (1) din Codul penal, care definesc noțiunea de funcționar „privat“, legiuitorul se referă expres la „persoanele fizice prevăzute în art. 175 alin. (2) “. Relevanța expunerii de motive a Legii nr. 286/2009 în definirea noțiunii de funcționar public asimilat este subliniată și de instanța de contencios constituțional în analiza condițiilor de claritate, accesibilitate și previzibilitate a dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal (Decizia nr. 781/2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 28 februarie 2018). În acest sens s-a statuat că: 19. Condiția prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal este îndeplinită, așadar, numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/ controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public. Practic, funcționarul public trebuie să aibă o legătură cu autoritatea statală și, așa cum se menționează expres în Expunerea de motive la noul Cod penal, dispozițiile art. 175 alin. (2) «vizează acele persoane care, deși nu sunt propriu-zis funcționari, exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcționarii». ... 20. Curtea observă că, în Expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume notarii publici (Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995) și executorii judecătorești (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești). Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că, «deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente, și sunt supuse controlului acesteia». ... Totodată, s-a arătat că, „pentru ca o persoană să fie considerată funcționar public în sensul textului de lege menționat, este suficient ca aceasta să își desfășoare activitatea în cadrul unei persoane juridice al cărei obiect de activitate constă în prestarea unui serviciu de interes public și care este supusă controlului și supravegherii unei autorități publice, nefiind necesar ca pentru fiecare dintre aceste persoane să fie menționate, în cuprinsul actului normativ, dispoziții exprese prin care se exercită controlul sau supravegherea (paragraful 21)“. Concluzia anterioară rezultă și din jurisprudența cu caracter obligatoriu a instanței supreme, respectiv Decizia nr. 18/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin care s-a statuat că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, dar și din considerentele Deciziei nr. 20/2017 a aceluiași complet pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală: „Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcția de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar). Sunt incluși, așadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice.“ Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate „funcționari publici“, în condițiile art. 175 alin. (2) teza a doua din Codul penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice. Așadar, sunt asimilați funcționarilor publici și persoanele fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, așa-numitele profesii liberale. În acest sens se constată că profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unor funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii. Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul. De asemenea, în jurisprudența relativ recentă a Înaltei Curți, s-a arătat că funcționar public, în sensul legii penale, nu poate fi decât o persoană fizică, iar nu și una juridică. Societatea profesională cu răspundere limitată și întreprinderea unipersonală cu răspundere limitată nu reprezintă altceva decât forme de exercitare a profesiei de către practicienii în insolvență, persoane fizice. Calitatea de funcționar public asimilat nu este dobândită de persoana juridică, ci de persoana fizică ce exercită profesia de lichidator, astfel că, neavând calitatea cerută subiectului activ de art. 297 din Codul penal, respectiv de art. 246 din Codul penal (1969) , persoana juridică nu poate fi autor al infracțiunii de abuz în serviciu (Decizia penală nr. 386/A din 7 noiembrie 2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția penală). Ca atare, astfel cum rezultă atât din voința explicită a legiuitorului, cât și din jurisprudența obligatorie a instanței supreme și din deciziile instanței de contencios constituțional, împrejurarea că o persoană juridică prestează un serviciu de interes public pentru care a fost învestită sau este supravegheată/controlată de o autoritate publică nu conduce la reținerea calității sale de funcționar public asimilat, această calitate dobândind-o persoanele fizice ce își desfășoară activitatea în cadrul persoanei juridice. De altfel, conferirea calității de funcționar public persoanei juridice care îndeplinește condițiile cumulative prevăzute în art. 175 alin. (2) din Codul penal ar conduce, implicit, la concluzia că angajații unei atare persoane sunt funcționari în sensul art. 308 alin. (1) din Codul penal, ceea ce, în mod evident, nu corespunde scopului pentru care legiuitorul a instituit această categorie a funcționarilor publici asimilați. Nu în ultimul rând, referitor la situația particulară a instituțiilor publice, se constată că este greu de imaginat o situație în care o atare persoană juridică s-ar putea circumscrie dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal. Aceasta ar presupune ca o persoană de drept public înființată de către o autoritate a statului, finanțată din fonduri publice și care prestează un anumit serviciu de interes public, să fie învestită de o autoritate publică să presteze un alt serviciu de interes public decât acela pentru care a fost înființată. În raport cu considerentele anterioare, concluzia ce se impune este aceea că o instituție publică (ca de altfel orice persoană juridică) nu poate avea calitatea de funcționar public asimilat. În ceea ce privește calitatea de funcționar se reține că, potrivit dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal, acesta este definit ca persoana care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice. În mod evident, o instituție publică nu poate exercita însărcinări în serviciul unui funcționar public asimilat [persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal] și nici în cadrul unei persoane juridice, astfel că nu s-ar putea încadra în dispozițiile 308 alin. (1) din Codul penal. De altfel, din modul în care textul a fost conceput, acesta se referă exclusiv la persoane fizice întrucât doar acestea pot exercita însărcinări în serviciul unei persoane fizice sau al unei persoane juridice. Pe de altă parte, distinct de concluziile anterioare, o analiză suplimentară se impune și în raport cu obiectul juridic specific al infracțiunilor de luare de mită și de abuz în serviciu. Astfel, în cazul infracțiunii prevăzute de art. 289 din Codul penal, obiectul juridic este reprezentat de relațiile sociale ce impun interdicția obținerii unor foloase necuvenite în legătură cu îndatoririle de serviciu, de către un funcționar public, funcționar public asimilat sau un funcționar „privat“. Elementul material al laturii obiective constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale funcționarului public (asimilat sau privat) sau a unui act contrar acestor îndatoriri. O persoană juridică (deci și o instituție publică) nu are atribuții de serviciu, ci încredințează îndatoriri de serviciu persoanei fizice ce își desfășoară activitatea în cadrul său, fiind, astfel, doar beneficiara exercitării acestora. Or, infracțiunea de luare de mită se poate comite doar în legătură cu un act de serviciu care intră în atribuțiile funcționarului (respectiv a persoanei fizice care își desfășoară activitatea în cadrul persoanei juridice) și nu cu un act de competența persoanei juridice. Așadar, chiar dacă organele reprezentative ale persoanei juridice ar lua decizia să pretindă, să primească bani ori alte foloase în numele acesteia, faptele nu ar putea fi comise decât în legătură cu atribuții de serviciu ale funcționarului care își desfășoară activitatea în cadrul respectivei persoanei juridice, astfel că nu s-ar putea circumscrie infracțiunii de luare de mită. Aceeași concluzie se impune și în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal, care are ca obiect juridic general relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a atribuțiilor de serviciu, iar ca situație premisă existența unor îndatoriri de serviciu prevăzute de lege în exercitarea cărora să se afle funcționarul prevăzut de art. 175 sau de art. 308 alin. (1) din Codul penal, situație în care o persoană juridică nu se poate regăsi, aceasta neputându-se afla în exercitarea unor „atribuții de serviciu“. Prin urmare, dincolo de faptul că o instituție publică (ca de altfel orice altă persoană juridică) nu ar putea avea calitatea de funcționar public, funcționar public asimilat în sensul art. 175 din Codul penal sau funcționar în sensul art. 308 alin. (1) din Codul penal, aceasta nu poate fi autor al infracțiunilor de luare de mită sau abuz în serviciu și pentru că nu îndeplinește condiția privind obiectul juridic al acestor infracțiuni. O persoană juridică poate răspunde însă penal în calitate de complice sau instigator, forme de participație pentru care nu este necesară îndeplinirea exigențelor prevăzute de lege pentru autor. În consecință, pentru argumentele prezentate anterior, Înalta Curte de Casație și Justiție va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Brașov și va stabili că spitalul miliar este instituție publică în sensul art. 135 din Codul penal, iar aceasta nu poate fi autor al infracțiunilor de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. (1) din Codul penal, și abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal. ... ... ...