Decizia ÎCCJ nr. 51/2021 (HP)Punctul III

III. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție Analizând admisibilitatea cererii de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție în conformitate cu art. 475 din Codul de procedură penală, Curtea a constatat că solicitarea a fost formulată în cursul judecării unei cauze în ultimă instanță (cauza are ca obiect soluționarea apelurilor declarate de partea civilă și inculpat), aflată pe rolul Curții de Apel Oradea - Secția penală și pentru cauze cu minori, chestiunea de drept invocată reprezintă o problemă de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei, iar dezlegarea de principiu a problemei de drept își găsește izvorul în dispozițiile legale, și nu în starea de fapt. În opinia Curții, este îndeplinită și cea de-a treia condiție de admisibilitate, Înalta Curte nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare. De asemenea, nu a fost identificată o jurisprudență a Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra acestei probleme de drept, iar în hotărârile pronunțate de celelalte instanțe chestiunea de drept a primit rezolvări diferite. Sub acest din urmă aspect, Curtea a precizat că, așa cum sa reținut în Decizia nr. 12 din 7 mai 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, o chestiune asupra căreia instanțele de judecată au puncte de vedere diferite reprezintă o veritabilă problemă de drept în sensul art. 475 din Codul de procedură penală. Curtea a opinat că, așa cum rezultă și din expunerea de motive privind actualul Cod penal, în capitolul IX - Infracțiuni ce aduc atingere domiciliului și vieții private al titlului I - Infracțiuni contra persoanei al părții speciale, pe lângă incriminările tradiționale, au fost consacrate câteva infracțiuni noi, menite să acopere un vid de reglementare și să ofere un răspuns la noile forme de lezare sau periclitare a valorilor sociale ce formează obiectul acestui capitol, o incriminare nouă fiind cea de violare a vieții private (art. 226), reglementare necesară pentru a întregi cadrul protecției penale a valorilor garantate de art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului. Așadar, s-a precizat că doctrina publicată ulterior intrării în vigoare a noului Cod penal prezintă o diversitate de opinii, începând cu analiza structurii infracțiunii, concluzionându-se că raportul dintre variantele diferite de comitere a infracțiunii de violare a vieții private incriminate în alin. (1) și (2) ale art. 226 din Codul penal ar fi acela dintre varianta-tip și varianta derivată sau conexă, cu reliefarea unei legături similare celei consacrate între infracțiunile de fals și uz de fals (G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L. V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.-M. Vasile, Codul penal. Comentariu pe articole, ediția 2, Editura C. H. Beck, București, 2016, pagina 622) sau acela dintre varianta-tip și varianta agravată (V. Dobrinoiu, M. A. Hotca, M. Gorunescu, M. Dobrinoiu, I. Pascu, I. Chiș, C. Păun, N. Neagu, M. C. Sinescu, Noul Cod Penal comentat, Partea Specială, ediția a II-a, revăzută și adăugită, editura Universul Juridic, București, 2014, pagina 202, Toader T., Drept Penal. Partea Specială, vol. I, Editura Universul Juridic, București, 2019, pagina 246). Dimpotrivă, alți autori au apreciat că infracțiunea incriminată la alin. (1) și cea de la alin. (2) ar avea un caracter autonom, reprezentând ,,stadii“ diferite ale atingerii aduse vieții private, prima constituind uneori doar „izvorul“ imaginilor, sunetelor sau convorbirilor ce sunt apoi divulgate (S. Bogdan. D. A. Șerban, G. Zlati, Noul Cod Penal, Partea Specială, Editura Universul Juridic, București, 2014, pagina 195), sau că această infracțiune ar prezenta un conținut alternativ conform modalităților normative descrise la alin. (1) , (2) sau (5) al art. 226 din Codul penal (M. Udroiu, Sinteze de Drept Penal. Partea Specială, Editura C. H. Beck, București, 2020, pagina 300), iar această diversitate de opinii asupra structurii incriminării și a raportului dintre modalitățile normative distincte se materializează în soluții divergente, inclusiv asupra chestiunii de drept a cărei lămurire se solicită. Instanța a indicat că nici jurisprudența creată până în prezent în această materie nu are un caracter unitar, fiind identificate atât hotărâri judecătorești prin care s-a reținut că divulgarea fără drept a unor fotografii obținute cu consimțământul persoanei vătămate realizează elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 226 alin. (2) din Codul penal (Decizia penală nr. 680 din 23.11.2020 a Curții de Apel Brașov, Decizia penală nr. 1.225 din 27.10.2020 a Curții de Apel Cluj), cât și soluții contrare (Sentința penală nr. 589/2019 a Judecătoriei Sectorului 6 București - Secția penală). S-a precizat că, în această din urmă hotărâre, instanța a realizat un examen complex al chestiunii de drept ridicate, inclusiv o analiză evolutivă de drept comparat, amintind Decizia nr. 780/2016 a Curții de Casație franceze prin care s-a statuat, în raport cu o reglementare asemănătoare celei din Codul penal român, că fapta de a difuza fără acord imaginea unei persoane realizată într-un loc privat cu consimțământul acesteia nu este reprimată din perspectiva dreptului penal francez. Totodată, s-a arătat că din simpla lectură a art. 226 alin. (2) din Codul penal ar rezulta că situația premisă a infracțiunii este existența sunetelor, a convorbirilor sau a imaginilor prevăzute la alin. (1) din același articol, adică obținute fără drept într-o locuință, încăpere sau dependință. Astfel, s-a considerat că, suplimentar față de lipsa acordului pentru difuzarea imaginilor, legiuitorul impune ca acestea să fi fost obținute în condițiile alin. (1) , adică fără drept, și că înlăturarea în tot sau în parte, pe cale de interpretare, a situației premise impuse de legiuitor extinde sfera incriminării dincolo de intenția acestuia, incluzând astfel acțiuni despre care destinatarii legii, nici cu ajutorul unor consilieri juridici de specialitate, nu puteau prevedea că ar intra în sfera ilicitului penal. De asemenea, s-a reținut că trimiterea legiuitorului la alin. (1) al art. 226 din Codul penal nu poate fi interpretată că s-ar referi numai la anumite condiții ale alin. (1) , din moment ce legiuitorul nu a făcut nicio distincție în acest sens. Pentru a fi întrunite condițiile divulgării de la alin. (2) este necesar ca această acțiune să vizeze o imagine obținută fără drept prin fotografiere, care înfățișează o persoană aflată într-o locuință, încăpere sau dependință ținând de aceasta. Dacă aceste condiții sunt întrunite, este lipsit de relevanță din perspectiva tipicității obiective dacă persoana este surprinsă îmbrăcată sau dezbrăcată, legiuitorul prezumând din faptul că fotografia a fost obținută în condițiile alin. (1) că încălcarea vieții private este suficient de gravă, indiferent de ipostazele în care a fost surprinsă persoana. Completul curții de apel a apreciat că interpretarea literală a textului art. 226 alin. (1) și (2) din Codul penal nu este în măsură să susțină această din urmă concluzie. A fost subliniat că formularea textului alin. (2) stabilește ca obiect material al infracțiunii rezultatul acțiunilor enumerate în alin. (1) , respectiv fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuință sau încăpere ori dependință ținând de acestea sau a unei convorbiri private, fără a impune ca aceste sunete, convorbiri ori imagini să fi fost obținute în condițiile alin. (1) . Practic, textul alin. (2) face trimitere la modalitățile de obținere a sunetelor, convorbirilor ori imaginilor prevăzute la alin. (1) , fără a include drept condiție de obținere a sunetelor și caracterul ilicit al fotografierii etc. De altfel, o astfel de interpretare este susținută și de un argument de topografie a textului, câtă vreme locuțiunea „fără drept“ de la alin. (1) al art. 226 din Codul penal caracterizează mai degrabă acțiunea generală de a aduce atingere vieții private decât modalitățile particulare în care aceasta se realizează. S-a apreciat că nici argumentul de drept comparat nu este relevant pentru lămurirea acestei chestiuni de drept, câtă vreme textele celor două reglementări, deși asemănătoare, nu coincid, iar un demers de interpretare exclusiv literală a textului din Codul penal român permite adoptarea unei concluzii contrare celei adoptate în sentința instanței române, precum și celei expuse în decizia Curții de Casație franceze. În ceea ce privește o abordare teleologică a textelor de lege vizate, completul Curții a considerat că legiuitorul nu a putut avea în niciun caz în vedere ipoteza caracterului nedeterminat al consimțământului victimei, astfel încât manifestarea acceptului pentru fotografiere etc. să includă ab initio și un consimțământ pentru o eventuală ulterioară divulgare, difuzare, prezentare sau transmitere de către orice persoană în posesia căreia ar ajunge la un moment dat acele sunete, convorbiri sau imagini. Curtea a mai subliniat, în mod clar, că acțiunile de la alin. (2) al art. 226 din Codul penal au un caracter intruziv incomparabil mai grav în viața privată a victimei decât cele incriminate la alin. (1) , astfel încât este dificil de prezumat caracterul absolut și general al acelui consimțământ inițial. De asemenea, s-a arătat că este greu de admis că legiuitorul a înțeles să limiteze protejarea dreptului la viața privată în fața unor astfel de atingeri extrem de grave exclusiv prin sancțiuni dintre cele prevăzute de Codul civil. Însă aceste din urmă argumente par a fi contrazise de demersurile legislative recente ce au fost inițiate tocmai în considerarea unui așa-zis caracter insuficient al „actualelor prevederi ale Codului penal privind protecția vieții private și protecția libertății persoanei pentru incriminarea faptei de pornografie din răzbunare“. Astfel, Curtea a constatat că există un proiect de lege (PL-x nr. 606/2019) pentru modificarea și completarea art. 226 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, inițiat de mai mulți deputați, care a fost adoptat de Senat în 21.10.2019 și care în prezent se află la Camera Deputaților, Camera decizională, nefiind însă inclus pe ordinea de zi a ședinței acestei Camere, prin care se propun modificarea și completarea art. 226 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, după cum urmează: „(1) După alineatul (2) se introduc două alineate, alin. (2^1) și (2^2), cu următorul cuprins: «(2^1) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, în orice mod, a unei imagini intime a unei persoane identificate sau identificabile după informații furnizate, fără consimțământul persoanei înfățișate, de natură să provoace acesteia o suferință psihică sau să aducă o atingere a imaginii sale, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. (2^2) Prin imagine intimă se înțelege orice reproducere, indiferent de suport, a imaginii unei persoane nude, care își expune total sau parțial organele genitale, anusul sau zona pubiană sau, în cazul femeilor, și sânii, ori care este implicată într-un raport sexual sau act sexual.»“ În raport cu aceste considerente, completul Curții a apreciat că norma prevăzută de art. 226 alin. (2) din Codul penal, fiind una de trimitere, datorită neclarității sau ambiguității sale, poate da naștere mai multor soluții, condiții în care a constatat că se impune, în condițiile art. 475 din Codul de procedură penală, sesizarea Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție cu dezlegarea acestei chestiuni de drept. Punctele de vedere ale procurorului, inculpatului, părții civile asupra chestiunii de drept sesizate: Reprezentantul Ministerului Public a apreciat că norma prevăzută de art. 226 alin. (2) din Codul penal este una clară, interpretarea acesteia neputând fi decât restrictivă, câtă vreme nu se face trimitere la întregul conținut al alin. (1) al art. 226 din Codul penal, ci doar la modalitățile alternative de comitere a faptei. Inculpatul A.I.C. a apreciat că fapta de violare a vieții private în forma prevăzută de dispozițiile art. 226 alin. (2) din Codul penal va putea fi reținută doar atunci când divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea privește sunete, convorbiri sau imagini obținute fără drept. În acest sens s-a susținut că indiferența manifestată față de posibilitatea divulgării ulterioare a unei înregistrări dedusă din împrejurări distincte de cele din care rezultă consimțământul dat cu privire la realizarea înregistrării poate echivala cu un consimțământ apt să înlăture tipicitatea prin raportare la condiția negativă prevăzută de norma de incriminare. S-a arătat că norma de incriminare cuprinsă în art. 226 alin. (2) din Codul penal este, în mod cert, o normă incompletă a cărei dispoziție se completează prin trimitere la o altă normă, respectiv cea de la alin. (1) , și că, în doctrina modernă, s-a realizat o distincție între normele de trimitere (ce preiau dintr-o altă normă sancțiunea) și normele de referință (ce preiau elemente ale dispoziției), însă sub aspect funcțional ambele tipuri de norme se completează cu prevederea la care se face trimitere. S-a susținut că, atâta vreme cât norma prevăzută de art. 226 alin. (2) din Codul penal este una de referință, este incontestabil că ipoteza la care face trimitere trebuie preluată în integralitatea sa, o preluare trunchiată fiind inadmisibilă, condiții în care, având în vedere principiile lex stricta și lex certa, trimiterea cu privire la conținutul alin. (1) al art. 226 din Codul penal ca element de tipicitate a faptei presupune ca divulgarea să privească înregistrări realizate fără drept. S-a menționat că, în lipsa unui asemenea raționament, legiuitorul putea statua că obiect al protecției variantei derivate îl constituie înregistrările ce aduc atingere vieții private, indiferent de realizarea lor cu drept sau fără drept. Totodată, s-a apreciat că, în măsura în care înregistrarea a fost realizată cu acordul persoanei vătămate, situația divulgării acestei înregistrări nu constituie infracțiune, în condițiile în care dispozițiile alin. (2) impun o dublă condiționare, respectiv divulgarea fără drept a imaginilor obținute prin raportare la dispozițiile alin. (1) , adică a imaginilor care aduc atingere vieții private fără drept. În acest sens s-a făcut referire la faptul că, în doctrină, cu just temei, s-a reținut că cele două incriminări vor fi reținute în concurs ori de câte ori o persoană captează fără drept imagini pe care subsecvent le divulgă fără drept, divulgarea neabsorbind în mod natural înregistrarea, fiind acte distincte, ce pot fi săvârșite de alți subiecți activi, simpla existență a unei norme de referință care preia în integralitatea ei o dispoziție a unei alte norme nepresupunând absorbția celei dintâi. S-a făcut referire și la condiția negativă de tipicitate ce impune ca activitatea de divulgare să se realizeze fără drept, apreciindu-se că problema care trebuie clarificată este aceea a formei pe care trebuie să o îmbrace consimțământul, și s-a susținut că indiferența manifestată față de posibilitatea divulgării ulterioare a unei înregistrări poate echivala cu un consimțământ apt să înlăture tipicitatea prin raportare la condiția negativă prevăzută de norma de incriminare. S-a mai susținut că o interpretare a normei în sensul că fapta prevăzută de art. 226 alin. (2) din Codul penal ar putea fi reținută chiar și atunci când divulgarea se referă la sunete, imagini sau convorbiri obținute în mod legal ar fi lipsită de previzibilitate. În ceea ce privește propunerea de lege ferenda făcută în doctrină, în sensul completării art. 226 alin. (2) din Codul penal, astfel: divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept, către o altă persoană sau către public, a sunetelor, convorbirilor sau imaginilor prevăzute în alin. (1) , obținute cu drept sau fără drept, se pedepsește [...], s-a susținut că o asemenea modificare nu ar face decât să creeze alt cerc vicios. S-a apreciat că necesitatea incriminării tuturor faptelor de divulgare a unor aspecte privitoare la viața privată a individului este una relativă, sens în care, cu titlu de exemplu, s-a arătat că divulgarea unei fotografii ce nu ține de viața intimă, obținută în mod legitim, în care două persoane sunt surprinse întâlnindu-se, se poate circumscrie unei ingerințe în dreptul la viață privată. Astfel, s-a arătat că, dacă două persoane se fotografiază împreună, iar una dintre acestea transmite unui terț sau postează pe Facebook imaginea în cauză, în lipsa unui consimțământ neechivoc, fapta va putea constitui infracțiune, o asemenea postare nefiind întotdeauna susceptibilă a fi încadrată în una dintre condițiile negative de tipicitate [spre exemplu, dacă discutăm de cea prevăzută de art. 226 alin. (4) lit. a) din Codul penal, atunci când lipsește interesul legitim]. S-a arătat că protecția penală trebuie să intervină ca o condiție de ultim resort și că incriminarea este una corespunzătoare, în interpretarea oferită, divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea unor sunete, convorbiri sau imagini obținute cu drept putând constitui un delict civil sancționabil patrimonial, dacă aduce prejudicii de imagine persoanei în cauză. Potențiala divulgare este inerentă realizării înregistrării de sunete, convorbiri sau imagini, constituind un risc asumat în raport cu persoana care a realizat și deține captarea. De altminteri, s-a apreciat că, de cele mai multe ori, scopul realizării acestora este redarea lor ulterioară, chiar dacă este posibil ca unul dintre participanți să se fi așteptat ca această redare să nu depășească un cadru restrâns sau chiar intim. Uneori însă o atare așteptare este greu de calificat a fi rezonabilă, spre exemplu, divulgarea unei fotografii ce nu aduce atingere vieții intime, dar care aparține totuși vieții private. Partea civilă I.D. a apreciat că art. 226 alin. (2) din Codul penal incriminează o faptă al cărei conținut vizează modalitățile alternative de comitere a infracțiunii de violare a vieții private prevăzute de alin. (1) al art. 226 din Codul penal, respectiv prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio, iar nu caracterul legal sau nelegal al acestora, respectiv obținerea cu drept sau fără drept a fotografiilor, înregistrărilor video sau audio. Totodată, s-a susținut că divulgarea fără drept a înregistrărilor, indiferent de modalitatea în care au fost obținute (cu drept sau fără drept) realizează latura obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 226 alin. (2) din Codul penal. Tot în susținerea acestui punct de vedere a făcut referire și la limitele de pedeapsă prevăzute de art. 226 alin. (1) din Codul penal și de art. 226 alin. (2) din Codul penal, arătând că este evident că acestea au fost stabilite în raport cu intensitatea lezării vieții private, alin. (2) sancționând mai aspru transferarea unor date din sfera privată în cea publică. ...