Decizia ÎCCJ nr. 20/2019 (HP)Punctul V

V. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost solicitată specialiștilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse examinării. Facultatea de Drept din cadrul Universității „Babeș-Bolyai“ din Cluj-Napoca a opinat în sensul că este posibilă reținerea în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real, conform art. 38 alin. (1) din Codul penal, a infracțiunilor de contrabandă calificată, prevăzută de art. 270 alin. (1) și (3) și art. 274 din Legea nr. 86/2006, și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de art. 367 alin. (1) , (2) , (3) și (6) din Codul penal, chiar dacă membrii grupului sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată. În susținerea concluziei exprimate s-a arătat că răspunsul la problema de drept ridicată trebuie să aibă ca punct de pornire natura și rațiunea incriminării faptei de constituire a unui grup infracțional organizat, fiind unanim admis că această infracțiune este o infracțiune de tip obstacol, prin care se sancționează starea de pericol generată de existența unei grupări infracționale al cărei „program“ este comiterea unor infracțiuni. Din același unghi, infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat are în vedere sancționarea distinctă a actelor de pregătire raportat la infracțiunea/infracțiunile scop avută/avute în vedere de grup. Starea de pericol avută în vedere de normă este una abstractă, cât timp pentru existența infracțiunii este necesar ca grupul să existe din punct de vedere structural, fără a fi necesar ca acesta să procedeze la comiterea efectivă a infracțiunilor avute în vedere. Atunci când membrii grupului trec efectiv la comiterea infracțiunilor avute în vedere, art. 367 alin. (3) din Codul penal instituie regula inderogabilă a concursului dintre fapta de constituire a unui grup infracțional organizat și infracțiunea scop, regulă ce se bazează pe faptul că rațiunea incriminării faptei de constituire a unui grup infracțional organizat este diferită față de rațiunea incriminării infracțiunii scop, astfel că trecerea la comiterea infracțiunii scop aduce o lezare suplimentară a altei/altor valori sociale. Această ultimă împrejurare justifică și legitimează în viziunea legiuitorului reținerea concursului de infracțiuni. Încadrarea juridică pentru infracțiunea scop va fi realizată prin raportare la toate circumstanțele de atenuare/agravare incidente, generale sau speciale. Așadar, în concret, atunci când infracțiunea scop este aceea de contrabandă calificată comisă de trei (situația premisă este aceea de existență a grupului infracțional organizat care presupune cel puțin trei persoane) sau mai multe persoane [prevăzută de art. 270 alin. (1) și (3) și art. 274 din Legea nr. 86/2006], fapta de contrabandă calificată va fi reținută în concurs cu infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat. Identitatea membrilor grupului cu participanții la comiterea faptei de contrabandă nu se poate constitui ca un argument contrar valid, cât timp opțiunea legiuitorului a fost aceea de a opta inderogabil pentru regula concursului de infracțiuni, opțiune susținută în primul rând prin diferențele la nivelul tipului valorilor sociale lezate prin fiecare faptă. Desigur că se poate discuta despre un concurs de infracțiuni doar atunci când existența grupului este bine conturată prin raportare la condițiile de existență ale acestuia, independent de comiterea faptei de contrabandă de trei sau mai multe persoane, nu și atunci când existența „grupului“ este doar aparentă, dedusă exclusiv din comiterea faptei de contrabandă de trei sau mai multe persoane împreună. S-a mai arătat că o atare soluție nu atrage o dublă sancționare a aceluiași element circumstanțial, astfel încât să poată fi pusă problema încălcării principiului ne bis in idem. Pe de-o parte, prin sancționarea acțiunii de constituire a grupului se are în vedere sancționarea membrilor pentru generarea unei stări de pericol abstracte pentru ordinea publică. Pe de altă parte, motivația privind comiterea faptei de două sau mai multe persoane (inclusiv în cazul contrabandei) este aceea că, prin comiterea faptei în pluralitate ocazională, participanții își facilitează executarea și implicit șansele de „reușită“. Așadar, motivația agravării răspunderii este diferită, neputând discuta despre un bis in idem. În plus, nu se poate discuta despre o incompatibilitate a infracțiunii de contrabandă calificată comisă de trei sau mai multe persoane cu pluralitatea constituită specifică infracțiunii de grup infracțional organizat, în construcția legală actuală, cele două fapte fiind distincte, sub aspectul rațiunii incriminării și a obiectelor juridice. Facultatea de Drept din cadrul Universității de Vest din Timișoara - Centru de cercetări în științe penale a apreciat că în sarcina aceluiași inculpat pot fi reținute în concurs real de infracțiuni, conform art. 38 alin. (1) din Codul penal, infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de art. 270 alin. (1) și (3) și art. 274 din Legea nr. 86/2006, și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de art. 367 alin. (1) , (2) , (3) și (6) din Codul penal, dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată. Argumentându-se opinia exprimată, s-a arătat că, pentru a stabili posibilitatea reținerii în concurs real a infracțiunii de pluralitate constituită prevăzută de art. 367 din Codul penal cu infracțiunea de contrabandă în formă agravată, săvârșită de două sau mai multe persoane împreună, trebuie avute în vedere în primul rând rațiunile textelor de lege. Legiuitorul a ales, distinct de circumstanța agravantă generală reglementată de art. 77 alin. (1) lit. a) din Codul penal (săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună), să prevadă pentru anumite infracțiuni împrejurări agravante determinate de numărul de participanți. În plus față de rațiunile ce au impus existența agravantei generale, anumite infracțiuni prezintă un pericol social specific în situația participării unui număr mai mare de persoane la comiterea lor. Aceasta este și situația infracțiunii de contrabandă, care este o infracțiune complexă a cărei urmare imediată constă într-o stare de pericol pentru regimul vamal legal și pentru încrederea în mărfurile ce sunt introduse în circuitul comercial și care în mod tradițional prevede un tratament sancționator mai grav în cazul pluralității ocazionale de făptuitori. Dacă circumstanța agravantă specială prevăzută de art. 274 din Legea nr. 86/2006 este instituită în considerarea gravității sporite a contrabandei săvârșite prin cooperarea a două sau mai multe persoane, infracțiunea prevăzută de art. 367 din Codul penal este o infracțiune de pericol, sancționată de lege tocmai prin gravitatea în sine a asocierii a trei sau mai multe persoane, în prezența unui pactum sceleris și a unei stabilități temporale a grupării. Rațiunea acestei incriminări o constituie lupta împotriva crimei organizate încă din faza actelor preparatorii. Faptul că, în realitate, infracțiunea de la art. 367 din Codul penal este urmărită concomitent cu faptele-program ale grupului criminal nu o lipsește de caracterul său autonom, rațiunea incriminării sale fiind distinctă de cea a faptelor subsecvente și obiectul său juridic fiind diferit. Trecerea la săvârșirea infracțiunii-program facilitează probarea existenței grupului organizat, dar aceasta nu înseamnă că el nu a existat dinaintea trecerii la îndeplinirea obiectivelor și că existența infracțiunii de constituire a grupului nu ar fi distinctă. Pentru ca o persoană să săvârșească infracțiunea sancționată de art. 367 din Codul penal nu este necesară simultaneitatea actelor de executare, spațială și temporală, autorii infracțiunii putând, din locuri diferite, să pună bazele structurii de criminalitate organizată. Pentru incidența circumstanței agravate prevăzută de art. 274 din Legea nr. 86/2006 însă, este necesară cel puțin conlucrarea temporală, prin interpretarea gramaticală a termenului „împreună“, prezența participanților în același loc fiind încă sub semnul controverselor doctrinare și jurisprudențiale (F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, vol. II, Ed. Universul Juridic, 2018, p. 424). Astfel, trei sau mai multe persoane care inițiază, constituie, aderă ori sprijină o grupare infracțională care are ca obiectiv săvârșirea de infracțiuni de contrabandă, în condițiile în care sunt întrunite și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 367 din Codul penal, vor săvârși deopotrivă și infracțiunea de contrabandă în forma agravată, dacă aceștia participă la această din urmă infracțiune în calitate de coautori sau complici concomitenți. De asemenea există posibilitatea ca, deși grupul infracțional a fost constituit în vederea comiterii infracțiunilor de contrabandă, doar un singur membru al acestuia să realizeze acțiunile ce întrunesc elementul material al infracțiunii respective. În acest caz, deși acestuia îi va fi imputată infracțiunea prevăzută de art. 367 din Codul penal, nu ar putea fi acuzat de forma agravată a infracțiunii de contrabandă. În sens invers, trei sau mai multe persoane care săvârșesc „împreună“ o infracțiune de contrabandă pot răspunde penal și pentru constituirea grupului infracțional ce a preexistat săvârșirii contrabandei, în situația în care sunt întrunite elementele constitutive ale faptei definite la art. 367 alin. (6) din Codul penal. De altfel, nu este exclus nici ca două persoane care săvârșesc acte de contrabandă „împreună“ să facă parte dintr-un grup infracțional organizat constituit în acest scop, în situația în care din grupul infracțional mai face parte cel puțin o persoană. S-a apreciat că în situația reținerii atât a infracțiunii de pluralitate constituită, cât și a formei agravate a infracțiunii de contrabandă nu ne aflăm în prezența unei duble sancționări a aceleiași persoane pentru același element circumstanțial agravant. Aceasta deoarece săvârșirea de trei sau mai multe persoane a infracțiunii prevăzute de art. 367 din Codul penal nu reprezintă un element circumstanțial agravant al acesteia, ci un element de tipicitate specific, și anume existența unui număr minim de subiecți activi (subiect activ plural). În lipsa acestui număr minim de autori, fapta nu este prevăzută de legea penală. De asemenea s-a apreciat că nu este valid argumentul potrivit căruia participația penală constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună fapte de contrabandă, ar exclude per se posibilitatea acuzării acelorași persoane de comiterea ocazională a acestei fapte. În primul rând, textul legal de la art. 367 alin. (6) nu folosește termenul „împreună“, nefiind relevant din punctul de vedere al acestei infracțiuni modul de comitere al infracțiunii-program a grupării. Chiar dacă săvârșirea ulterioară a infracțiunii-program este de natura grupului infracțional, aceasta nu este de esența existenței grupului în sine. În mod evident, infracțiunea subsecventă poate fi săvârșită de aceleași persoane, membri ai grupului infracțional, de aceștia împreună cu alte persoane sau de cu totul alte persoane, instigate de inițiatorii grupului infracțional, după cum este posibil ca planul infracțional să fie abandonat. Aceasta însă nu lipsește de conținut infracțiunea de pericol, ale cărei rațiuni incriminatorii sunt distincte. Contrar celor reținute de instanța de trimitere, s-a considerat că nu este necesar ca infracțiunea subsecventă să aibă un nivel de organizare similar celui impus de lege pentru existența grupului infracțional sau ca participanții la aceasta să aibă sarcini clare și o structură bine determinată (de fapt, dispozițiile legale nu impun această condiție nici pentru reținerea infracțiunii prevăzute de art. 367 din Codul penal). Numărul minim de autori, scopul grupării și stabilitatea în timp trebuie să fie întrunite pentru reținerea infracțiunii de constituire a grupului criminal, fiind indiferent dacă se va trece la săvârșirea infracțiunii-program sau modul în care aceasta din urmă este comisă. Nimic nu împiedică astfel ca, dacă aceiași membri ai grupării infracționale, după ce au pus bazele acestei structuri (infracțiunea prevăzută de art. 367 din Codul penal fiind așadar consumată), pun în practică planul elaborat, să răspundă penal și pentru infracțiunea-program de contrabandă, desigur, dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia, în forma agravată a pluralității ocazionale. Relația între împrejurarea specială agravantă prevăzută de art. 274 din Codul vamal și norma prevăzută de art. 367 din Codul penal nu este sub nicio formă aceea de la special la general, care să impună o excludere reciprocă, așa cum este cazul relației dintre aceasta și circumstanța generală prevăzută de art. 77 alin. (1) lit. a) din Codul penal. A considera că cele două dispoziții legale s-ar exclude ar însemna a înlătura, fără suport normativ, rațiunile diferite avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptei de constituire a unui grup infracțional organizat, respectiv la agravarea răspunderii participanților concomitenți la faptele de contrabandă. ...