Decizia ÎCCJ nr. 19/2017 (HP)Punctul VI

VI. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată opinia scrisă a unor specialiști cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării. Singurul punct de vedere transmis a fost cel al domnului lector univ. dr. Flaviu Ciopec, cadru didactic al Departamentului de Drept public al Facultății de Drept din cadrul Universității de Vest din Timișoara, care a precizat următoarele: De lege lata, dispozițiile art. 491 alin. (2) și (3) din Codul de procedură penală prevăd că „Dacă pentru aceeași faptă sau pentru fapte conexe s-a pus în mișcare acțiunea penală și împotriva reprezentantului legal al persoanei juridice, aceasta își numește un mandatar pentru a o reprezenta“, iar „în cazul prevăzut la alin. (2) , dacă persoana juridică nu și-a numit un mandatar, acesta este desemnat, după caz, de către procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, de către judecătorul de cameră preliminară sau de către instanță, din rândul practicienilor în insolvență, autorizați potrivit legii“. De asemenea, potrivit art. 361 alin. (5) din Codul de procedură penală „în situația în care în aceeași cauză au calitatea de inculpat atât persoana juridică, cât și reprezentanții legali ai acesteia, președintele verifică dacă inculpatul persoană juridică și-a desemnat un reprezentant, iar în caz contrar, procedează la desemnarea unui reprezentant, din rândul practicienilor în insolvență“. Prima facie, textele legale în discuție nu necesită o interpretare, ordinea și modalitatea desemnării mandatarului fiind clar expuse de dispozițiile normative mai sus menționate. În aceste condiții ar deveni aplicabil dictum-ul Înaltei Curți de Casație și Justiție din considerentele Deciziei nr. 5 din 10 februarie 2016 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 183 din 11 martie 2016), cap. XIII, paragrafele 8-10, conform căruia „scopul acestei proceduri este de a da dezlegări asupra unor probleme veritabile și dificile de drept. Sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție conform art. 475 din Codul de procedură penală trebuie efectuată doar în situația în care, în cursul soluționării unei cauze penale, se pune problema interpretării și aplicării unor dispoziții legale neclare, echivoce, care ar putea da naștere mai multor soluții. Interpretarea urmărește cunoașterea înțelesului exact al normei, clarificarea sensului și scopului acesteia, așa încât procedura prealabilă nu poate fi folosită în cazul în care aplicarea corectă a dreptului se impune într-un mod atât de evident, încât nu lasă loc de îndoială cu privire la modul de soluționare a întrebării adresate“. Dictum-ul citat are în vedere două distincții. În primul rând, dacă aplicarea în practică a textului legal a dat naștere mai multor soluții. Așa cum s-a motivat în încheierea de trimitere, aceasta pare a fi situația în cazul aplicării dispozițiilor art. 491 alin. (2) și (3) din Codul de procedură penală, reținându-se că, în numeroase cauze, se trece la desemnarea directă a practicianului în insolvență ca reprezentant al societății inculpate sau chiar se acceptă, în această calitate, practicianul în insolvență desemnat de instanța civilă în procedura administrării sau lichidării judiciare (dosarele nr. 15.074/118/2012, nr. 6.028/118/2015, nr. 7.493/118/2014, nr. 8.492/118/2014 și nr. 4.813/118/2015 ale Tribunalului Constanța). În egală măsură, în doctrină s-a făcut trimitere la o jurisprudență divergentă conform căreia persoana juridică în insolvență a fost reprezentantă de o persoană fizică desemnată de reprezentantul legal urmărit penal (Tribunalul Buzău, Secția penală, Sentința nr. 123 din 14 iulie 2009), de o persoană fizică desemnată de către societate prin hotărârea generală a asociaților (Tribunalul București, Secția I penală, Sentința nr. 445 din 6 mai 2011) sau direct prin administratorul judiciar sau lichidator (Judecătoria Bacău, Secția penală, Sentința nr. 984 din 8 iunie 2011). În consecință, chestiunea de drept în discuție necesită o interpretare aptă să uniformizeze practica diferită existentă la nivelul instanțelor. În al doilea rând, mai rămâne de lămurit dacă, în speță, „aplicarea corectă a dreptului se impune într-un mod atât de evident, încât nu lasă loc de îndoială cu privire la modul de soluționare a întrebării adresate“. Lectura atentă a întrebării preliminare relevă două aspecte. Primo, dacă instanța de judecată poate opta între mandatarul persoană fizică desemnat de reprezentantul legal și practicianul în insolvență, putând înlătura pe mandatarul persoană fizică desemnat de reprezentantul legal. Acest aspect vizează recunoașterea unui drept de opțiune în favoarea instanței de judecată între mandatarul persoană fizică desemnat de reprezentantul legal și practicianul în insolvență. Secundo, opțiunea vizează strict pe mandatarul persoană fizică desemnat de reprezentantul legal în raport cu practicianul în insolvență, fără a avea în vedere și alte variante, de exemplu, pe mandatarul persoană fizică desemnat de adunarea generală a societății urmărite penal. Interpretarea solicitată pe calea hotărârii prealabile nu rezultă în mod automat din textul legal și nu se impune în mod evident, întrucât, pe de o parte, presupune elaborarea unei distincții între instanța de judecată, judecătorul de cameră preliminară și procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, deopotrivă titulari în privința aplicării textului legal în discuție. Pe de altă parte, presupune precizarea întinderii dreptului de opțiune recunoscut titularului. Astfel, s-a observat în primul rând faptul că, potrivit art. 491 alin. (2) din Codul de procedură penală, persoana juridică urmărită penal (aceasta - în expresia fidelă a textului) este cea care își numește un mandatar pentru a o reprezenta, în ipoteza în care s-a pus în mișcare acțiunea penală și împotriva reprezentantului legal. Întrebarea preliminară se referă însă la mandatarul desemnat de reprezentantul legal pentru a reprezenta persoana juridică, fără a aminti de cealaltă situație posibilă în care adunarea generală a asociaților/acționarilor desemnează un mandatar. Art. 218 alin. (1) din Codul civil stipulează că „actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși“. Această prevedere este susținută și de art. 209 alin. (1) -(2) din Codul civil, conform căruia „persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Au calitatea de organe de administrare, în sensul alin. (1) , persoanele fizice sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice“. În plus, art. 1.919 alin. (1) din Codul civil prevede că „societatea este reprezentată prin administratorii cu drept de reprezentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociați, dacă nu s-a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre aceștia“. Art. 75 din Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 31/1990), precizează că „dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutiv“, normă valabilă și pentru societățile în comandită simplă (art. 90 din Legea nr. 31/1990) sau cu răspundere limitată (art. 197 din Legea nr. 31/1990). În raport cu textele legale amintite, ce trimit la teoria generală a reprezentării persoanei juridice, rezultă că numirea unui mandatar, pentru cazul avut în vedere de art. 491 alin. (2) din Codul de procedură penală, pare a fi în competența organului de administrare al acesteia, în speță administratorul social al societății, cât timp față de aceasta nu s-a deschis procedura insolvenței. Dacă s-a declanșat procedura prevăzută de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 85/2014), iar debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, reprezentantul legal este administratorul special [art. 5 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 85/2014]. Dacă s-a ridicat dreptul de administrare, reprezentantul legal va fi administratorul judiciar [art. 56 alin. (2) din Legea nr. 85/2014], iar dacă s-a deschis procedura falimentului, reprezentantul legal este lichidatorul judiciar [art. 56 alin. (2) și art. 63 din Legea nr. 85/2014]. Referitor la posibilitatea ca adunarea generală a asociaților/acționarilor să desemneze un mandatar care să reprezinte societatea, în ipoteza în care reprezentantul legal este urmărit penal pentru aceleași fapte sau fapte conexe imputabile înseși societății, s-a arătat că potrivit art. 213 din Codul civil „membrii organelor de administrare ale unei persoane juridice trebuie să acționeze în interesul acesteia, cu prudența și diligența cerute unui bun proprietar“. Dacă în exercițiul mandatului și în legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate, organele de administrare ale persoanei juridice comit fapte licite sau ilicite, acestea obligă însăși persoana juridică [art. 219 alin. (1) din Codul civil]. În consecință, angajarea răspunderii penale față de persoana juridică este consecința faptelor ilicite ale organului de administrare, a cărui răspundere personală poate fi de asemenea angajată [art. 219 alin. (2) din Codul civil]. Prin comiterea respectivelor fapte ilicite se poate prezuma că organul de administrare s-a îndepărtat de la regulile mandatului, de la prudența și diligența unui bun proprietar și de la respectarea interesului persoanei juridice. În aceste condiții devine legitimă pretenția adunării generale a persoanei juridice de a desemna un reprezentant care să urmărească interesele acesteia în cadrul procesului penal. Această inițiativă a adunării generale nu uzurpă prerogativele administratorului, ci asigură protecția persoanei juridice, ca entitate, dar și a asociaților interesați de funcționarea acesteia. De altfel, art. 194 din Legea nr. 31/1990 stabilește în competența adunării generale decizia cu privire la urmărirea administratorilor și cenzorilor pentru daunele produse societății, desemnând și persoana însărcinată să exercite această urmărire. Dacă pentru daunele de natură civilă este posibilă desemnarea unui mandatar de către adunarea generală, ar fi de neînțeles de ce nu s-ar putea exercita aceeași prerogativă și în cazul unei urmăriri penale cu efecte mult mai serioase și care a fost provocată de organul de administrare. Prin urmare, persoana juridică, prin adunarea generală a asociaților/acționarilor, are abilitarea legală de a desemna un reprezentant pentru ipoteza prevăzută de art. 491 alin. (2) din Codul de procedură penală. Dacă nu se prevalează de această posibilitate, pentru protejarea intereselor persoanei juridice, instanța de judecată este chemată să opteze între mandatarul desemnat de reprezentantul legal, urmărit penal, și practicianul în insolvență, care, fiind un profesionist, este în măsură să asigure protecția intereselor persoanei juridice în mod rezonabil. În aceeași logică, instanța de judecată are și posibilitatea de a înlătura mandatarul desemnat de reprezentantul legal, cu motivarea că, după momentul punerii în mișcare a acțiunii penale asupra reprezentantului legal și în contextul urmăririi penale a persoanei juridice, capacitatea acestuia de a reprezenta persoana juridică este compromisă prin prisma interesului entității reprezentate. Cu privire la chestiunea de a ști dacă prerogativa de mai sus trebuie recunoscută doar instanței de judecată, cu excluderea judecătorului de cameră preliminară și procurorului, s-a considerat că o asemenea distincție nu are suport din punct de vedere legal și principial, în condițiile în care interesul persoanei juridice trebuie protejat pe parcursul întregului proces penal. Așadar, s-a apreciat că, din acest punct de vedere, întrebarea preliminară restricționează în mod nejustificat opțiunea între mandatarul desemnat de reprezentantul legal și practicianul în insolvență, strict la faza de judecată. ...