Decizia ÎCCJ nr. 45/2024 (HP)Punctul IV

IV. Punctele de vedere exprimate de către curțile de apel și instanțele judecătorești arondate 84. În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, s-a solicitat punctul de vedere al instanțelor judecătorești asupra chestiunii de drept supuse dezlegării. Au comunicat puncte de vedere asupra problemei de drept în discuție Curtea de Apel Alba Iulia, Curtea de Apel Bacău, Curtea de Apel Brașov, Curtea de Apel București, Curtea de Apel Cluj, Curtea de Apel Constanța, Curtea de Apel Craiova, Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Iași, Curtea de Apel Oradea, Curtea de Apel Pitești, Curtea de Apel Suceava, Curtea de Apel Târgu Mureș, Curtea de Apel Timișoara, care, după caz, au făcut referire și la opiniile unora dintre instanțele arondate. ... 85. Într-o primă opinie, regăsită în informațiile transmise de Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Bacău, Curtea de Apel Suceava, Curtea de Apel Timișoara, Tribunalul Arad, Tribunalul Brașov, Judecătoria Zârnești, Judecătoria Urziceni, Judecătoria Fetești, Tribunalul Ilfov, Curtea de Apel Cluj, Tribunalul Bistrița, Judecătoria Baia Mare, Judecătoria Râmnicu Vâlcea, Tribunalul Iași, Judecătoria Hârlău, Judecătoria Răducăneni, Tribunalul Vaslui, Judecătoria Huși, Judecătoria Bârlad, s-a susținut că, în cazul infracțiunii de deturnarea licitațiilor publice prevăzute de art. 246 din Codul penal, elementul material constând în modalitatea normativă a „îndepărtării“ se realizează și atunci când, prin corupere, se retrage de la o licitație publică chiar autorul faptei, respectiv subiectul activ al infracțiunii. ... 86. În argumentarea punctului de vedere formulat s-a susținut că în configurația tipicității normative a infracțiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal, în modalitatea săvârșirii elementului material al îndepărtării, conceptul „îndepărtare“ primește înțelesul de „excludere“ a unei persoane de la procedura licitației publice, care se poate realiza fie prin retragerea celui deja angrenat în procedură, fie prin determinarea acestuia să nu se mai angajeze atunci când are vocația să participe la o licitație publică. Astfel, pentru întrunirea elementelor de tipicitate ale infracțiunii, îndepărtarea îl poate viza și pe autorul faptei, respectiv pe cel care determină, prin constrângere sau corupere, o altă persoană participantă sau care are vocația să participe la o licitație publică, oferindu-i un anumit folos, în schimbul retragerii sale. Raportat la specificul infracțiunii, care se caracterizează prin împrejurarea că la crearea rezultatului păgubitor contribuie însuși participantul exclus care se retrage din procedură sub imperiul constrângerii sau coruperii, rezultă că, în scopul vizat de legiuitor, se circumscrie și acțiunea de retragere a însuși subiectului activ. ... 87. Pentru stabilirea calității autorului infracțiunii, mai întâi trebuie stabilită calitatea de subiect pasiv, iar determinarea subiectului pasiv al infracțiunii implică observarea mai multor criterii, între care și obiectul juridic și rațiunea incriminării. Subiectul pasiv al infracțiunii este persoana fizică sau juridică ce poate fi afectată prin denaturarea prețului de adjudecare, iar nu participantul îndepărtat prin corupere de la licitație publică. În funcție de tipul licitației pot fi subiecți pasivi: organizatorul (în măsura în care el beneficiază de prețul de adjudecare sau de un procent din acesta) sau debitorul executat silit și creditorii acestuia, deopotrivă (în procedura valorificării bunurilor debitorului prin vânzarea silită a acestora, în cadrul unei licitații publice de către executorul judecătoresc, întrucât, deși acesta din urmă este organizatorul licitației, nu este, în același timp, și beneficiarul acesteia, denaturarea prețului de adjudecare afectând doar debitorii și creditorii). ... 88. Or, având în vedere că incriminarea protejează relațiile sociale de a căror bună desfășurare depinde caracterul competitiv al procedurilor privind licitațiile publice (astfel cum a statuat și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 648 din 28 noiembrie 2023, ceea ce prevalează în cazul acestei infracțiuni este modul în care procedura conduce la cel mai profitabil rezultat pentru organizatorul ei), iar în stabilirea subiecților infracțiunii trebuie acordată semnificația cuvenită categoriei acesteia de infracțiune „prin nesocotirea încrederii“ (fiind, așadar, vorba despre încrederea beneficiarului licitației privind persoanele care licitează, respectiv cu privire la potențialii săi contractanți și, finalmente, cu privire la cel cu care, în calitate de câștigător al licitației, va încheia contractul), nici din această perspectivă subiectul pasiv al infracțiunii nu poate fi participantul îndepărtat prin corupere de la licitație. ... 89. Astfel, în privința modalității normative referitoare la îndepărtarea unui participant, doar aparent, fapta este comisă în dauna persoanei corupte să renunțe la a licita, oricare dintre participanții la licitație putând astfel avea calitatea de subiecți activi ai infracțiunii. ... 90. În ceea ce privește elementul material al infracțiunii, constând în modalitatea normativă a „îndepărtării“, noțiunea de îndepărtare trebuie înțeleasă în sensul comun, de „eliminare“ sau „înlăturare“ de la o licitație publică, ceea ce presupune că participantul este scos dintr-o procedură la care își anunțase participarea. Condiția atașată elementului material în această modalitate este ca îndepărtarea să se realizeze prin corupere, noțiune care are același sens ca în cazul infracțiunilor de corupție activă (darea de mită, cumpărarea de influență) și se concretizează în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase. Specific infracțiunii este că la acest rezultat contribuie însuși participantul exclus, care, corupt, se retrage din procedură (fie că face aceasta printr-un act formal, fie că nu continuă demersurile procedurale), acesta având reprezentarea condițiilor în care se retrage din procedură, fiind determinat, prin manopere ilicite, să o facă. ... 91. Pentru toate aceste considerente, având în vedere că participantul la licitație (ce poate avea calitatea de subiect activ, și nu de subiect pasiv) se retrage din procedură, fiind determinat de un alt participant la licitație (subiect activ corupător), prin manopere ilicite (de corupere), să o facă, s-a apreciat că, în această ipoteză, inclusiv subiectul activ (corupt) se poate retrage, în sensul normei de incriminare, ambii afectând astfel caracterul competitiv al procedurii și, în plus, neputând fi vorba de o îndepărtare a subiectului pasiv. Prin sintagma „îndepărtare“ trebuie să se înțeleagă îndepărtarea participantului la licitația publică, iar aceasta se poate realiza inclusiv prin autoretragere, respectiv autoîndepărtare coruptă. În concluzie, în această ipoteză, atât persoana care corupe, cât și cel corupt sunt subiecți activi ai infracțiunii și ambii răspund penal pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 246 teza I din Codul penal, în calitate de autori. ... 92. În opinia contrară, regăsită în informațiile transmise de Curtea de Apel Craiova, Tribunalul Neamț, Curtea de Apel Oradea, Tribunalul Galați, Tribunalul Brăila, Tribunalul Covasna, Curtea de Apel București, Tribunalul București, Tribunalul Călărași, Tribunalul Giurgiu, Tribunalul Ialomița, Judecătoria Cornetu, Judecătoria Bistrița, Tribunalul Cluj, Curtea de Apel Pitești, Tribunalul Vâlcea, Judecătoria Horezu, Judecătoria Bălcești, Judecătoria Drăgășani, Curtea de Apel Iași, Judecătoria Iași, Judecătoria Pașcani, Judecătoria Vaslui și Curtea de Apel Alba Iulia, s-a susținut că, în cazul infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice prevăzute de art. 246 din Codul penal, elementul material constând în modalitatea normativă a „îndepărtării“ nu se realizează atunci când, prin corupere, chiar autorul faptei, respectiv subiectul activ al infracțiunii se retrage de la o licitație publică. ... 93. În argumentarea acestei opinii s-a susținut că „îndepărtarea“, ca element material al infracțiunii menționate, semnifică excluderea de la procedură a unei persoane, acțiune care se poate realiza prin determinarea unei persoane deja angrenate în procedură să se retragă, dar în egală măsură și prin determinarea unei persoane, care ar avea vocație să participe, să nu se mai angajeze într-o astfel de procedură, nu și autoexcluderea de la procedură. (I. Kuglay, Codul penal. Comentariu pe articole, editura C.H. Beck, București, 2015, p. 531) ... 94. Specific infracțiunii este că la realizarea urmării imediate contribuie însuși participantul exclus, care, constrâns sau corupt, se retrage din procedură (fie că face aceasta printr-un act formal, fie că nu continuă demersurile procedurale). Din această perspectivă, este exclus orice raport al acestei infracțiuni cu aceea de înșelăciune ori cu vreo altă faptă dolosivă în dauna participantului, acesta având reprezentarea condițiilor în care se retrage din procedură, fiind determinat, prin manopere ilicite, dar nedolosive, să o facă. ... 95. Îndepărtarea poate avea loc numai prin corupere sau constrângere. În orice altă modalitate, fapta nu va realiza tipicitatea acestei infracțiuni. Coruperea are sensul larg al cointeresării unui participant în scopul de a se retrage de la licitație. Este nerelevant în cadrul acestei infracțiuni dacă este vorba doar de promiterea, de oferirea unor foloase ori de transmiterea lor efectivă. Constrângerea are sensul comun al lipsirii de libertatea de a decide. Atât constrângerea, cât și coruperea trebuie să vizeze participantul la licitație, nu o altă persoană. ... 96. Din perspectiva subiectului activ, în lipsa unor condiții speciale prevăzute de lege, s-ar putea reține că orice persoană poate săvârși această infracțiune, dacă sunt îndeplinite condițiile privind situația premisă - preexistența unor proceduri privind o licitație publică. Cu toate acestea, s-a apreciat că interpretarea teleologică a textului de lege exclude posibilitatea ca, în sfera persoanelor care pot dobândi calitatea de subiect activ al infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice prevăzute de art. 246 din Codul penal, în modalitatea normativă a „îndepărtării“, să poată fi inclusă și persoana asupra căreia se îndreaptă actul de constrângere sau de corupere și care, în final, va fi îndepărtată de la procedura licitației. Împrejurarea esențială care conduce la această concluzie este dată de mijloacele obligatorii pe care trebuie să le utilizeze subiectul în vederea realizării activității specifice elementului material - constrângerea sau coruperea în vederea îndepărtării. ... 97. Din perspectiva constrângerii, excluderea persoanei îndepărtate din sfera subiecților activi este evidentă, neputându-se reține că subiectul răspunde penal pentru că s-ar fi „autoconstrâns“ pentru a fi îndepărtat din procedura licitației. Astfel, devine clar că activitatea de constrângere, în vederea atingerii finalității prevăzute în norma de incriminare, trebuie realizată de o persoană distinctă de cea a cărei libertate psihică a fost restrânsă în mod ilegal. ... 98. Din perspectiva coruperii, excluderea persoanei îndepărtate din sfera subiecților activi este de asemenea justificată de construcția elementului material al infracțiunii. Astfel, o persoană nu poate fi trasă la răspundere penală pentru că s-a „autocorupt“ pentru a nu mai participa la licitație. În vederea atingerii finalității normative, este necesar ca actul de corupere să provină de la o persoană diferită de cea coruptă în vederea adoptării unei anume conduite. ... 99. Dacă persoana care urmează a fi coruptă propune mituitorului să îi ofere bani, bunuri sau alte foloase, în vederea retragerii de la licitație, se poate reține participația acesteia la săvârșirea infracțiunii prevăzute la art. 246 din Codul penal, sub forma instigării, însă niciodată sub forma autoratului ori a coautoratului. Din această perspectivă, contribuția participantului exclus, care, constrâns sau corupt, se retrage din procedură - element specific al infracțiunii prevăzute la art. 246 din Codul penal - se poate situa în afara legii penale ori poate deveni un act ilicit, în forma participației (instigare sau complicitate) la săvârșirea infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice. ... 100. Dintr-o altă perspectivă s-a opinat că, deși dispozițiile art. 246 din Codul penal nu disting în funcție de participantul îndepărtat, dacă autorul cere bani pentru a se retrage de la o procedură de licitație publică, coruperea se convertește într-o constrângere, care, la rândul său, se subsumează infracțiunii de șantaj (spre exemplu, prin prezentarea faptului că, dacă banii nu vor fi plătiți, continuarea participării la licitație va duce la pierderea licitației de către victima șantajului căreia i se solicită suma de bani). S-a mai arătat că, din modul de redactare a art. 246 din Codul penal, care face referire la îndepărtarea unui participant, rezultă că norma nu poate viza și retragerea, întrucât o astfel de interpretare ar reprezenta, în realitate, o analogie în defavoarea inculpatului. Cu alte cuvinte, nimic nu indică faptul că noțiunea de îndepărtare a unui participant include „autoîndepărtarea“. ... 101. În fine, s-a mai susținut că, deși printr-o astfel de faptă se aduce atingere încrederii în licitațiile publice, din examinarea expunerii de motive a Codului penal se constată că în privința incriminării deturnării licitațiilor publice rezultă că, „în ceea ce privește deturnarea licitațiilor publice, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puține cazuri, participanții la o licitație publică au recurs la diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitație a unor potențiali participanți, alterând astfel prețul de adjudecare. Faptele de această natură sunt incriminate și de alte legislații, cum este cazul art. 313-6 din Codul penal francez, art. 230 din Codul penal portughez, art. 262 din Codul penal spaniol“, ceea ce are înțelesul că legiuitorul a avut în vedere, reglementând elementul normativ al îndepărtării, doar ipoteza îndepărtării unor potențiali (alți) participanți, nu și ipoteza în care o persoană corupe alți participanți pentru a se retrage chiar ea. ... ...