Decizia ÎCCJ nr. 4/2021 (HP)Punctul VII

VII. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost solicitată opinia scrisă a specialiștilor din domeniul juridic cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării. Facultatea de Drept din cadrul Universității București a opinat în sensul că fapta de a deschide și utiliza un cont pe o rețea de socializare deschisă publicului (rețea care nu solicită dovezi din care să reiasă folosirea numelui real de către deținătorul unui cont), furnizând ca nume de utilizator numele unei alte persoane și introducând date reale vizând această persoană (informații, fotografii, imagini video etc.), nu realizează condiția de tipicitate a infracțiunii de fals informatic prevăzute de art. 325 din Codul penal, cu referire la realizarea fără drept a introducerii de date informatice, și nici condiția ca acțiunea să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului. Referitor la elementul de tipicitate constând în realizarea introducerii de date informatice „fără drept“ s-a arătat că sintagma menționată trebuie să fie interpretată prin intermediul dispozițiilor art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, având în vedere faptul că infracțiunea de fals informatic a fost preluată în anul 2014 din respectivul act normativ în Codul penal. A priori, s-a constatat că fapta nu este una în cazul căreia să se identifice o condiție legală de autorizare. Așadar, prima teză a lit. a) a art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 este inaplicabilă. Având în vedere faptul că lit. b) a art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 are drept premisă preexistența unei autorizări speciale, ale cărei limite sunt depășite, de asemenea, prin raportare la „autorizarea în temeiul legii“, s-a constatat inaplicabilitatea la problema pendinte. În ceea ce privește lit. c) a art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, s-a arătat că, în cazul unor rețele de socializare, nu se poate pune în discuție necesitatea unei permisiuni generale de folosire, administrare sau control al sistemului informatic. Dimpotrivă, proprietarii și administratorii rețelelor de socializare, prin natura acestui serviciu, operează cu premise de adresabilitate generală. Orice persoană își poate crea un cont fără a fi necesară o permisiune prealabilă din partea proprietarului sau administratorului rețelei de socializare (sau site-ului, în situații asimilabile), acesta fiind chiar scopul (de cele mai multe ori, comercial) acestor persoane fizice sau juridice. În concluzie, nici lit. c) a art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 nu este aplicabilă în prezenta chestiune de drept. În consecință, singura ipoteză care mai poate conduce la eventuala concluzie a unei acțiuni „fără drept“ este cea prevăzută de teza a II-a a lit. a) a art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, respectiv lipsa unei autorizări în temeiul unui contract. S-a susținut însă că sintagma „fără drept“ se cuvine a fi înțeleasă prin intermediul înțelegerii de ansamblu a scopului legiuitorului în momentul incriminării falsului informatic. Nu întâmplător legiuitorul a inclus falsul informatic în capitolul „falsuri în înscrisuri“. Astfel, din punctul de vedere al obiectului juridic generic și al ratio legis se impune ca interpretarea falsului informatic să fie consonantă cu interpretarea celorlalte infracțiuni din capitol. Un aspect comun al tuturor celorlalte infracțiuni este acela că înscrisurile/înregistrările tehnice/declarațiile/actele ce servesc la identificare, legitimare ori la dovedirea stării civile au aptitudinea, chiar prin natura lor, de a produce consecințe juridice. Pe de altă parte, situația de fapt generică asupra căreia se apleacă prezenta chestiune de drept (respectiv utilizarea identității unei alte persoane în contextul unui cont creat pe o rețea de socializare) conduce spre o privire comparativă cu infracțiunea de fals privind identitatea (art. 327 din Codul penal). Se constată că legiuitorul a înțeles să incrimineze fapta unei persoane de a-și atribui identitatea unei alte persoane numai în contextul în care acțiunea se realizează în fața unei persoane dintre cele prevăzute la art. 175 din Codul penal sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea, respectiv într-un context care prin natura sa este deja generator de consecințe juridice. Nu se întrevede niciun motiv pentru care limitele și sfera de incriminare a falsului informatic să fie în mod exagerat lărgite prin comparație. La momentul incriminării faptei, legiuitorul a avut în vedere tranziția spre digitalizare, spre informatizare, urmărind să creeze o infracțiune care să opereze ca o opțiune paralelă față de celelalte incriminări din capitol, dar aplicabilă în mediul virtual. Din aceste motive, și sintagma „fără drept“ trebuie să fie înțeleasă în același sens, respectiv referindu-se la introducerea de date informatice care, prin natura lor, să aibă aptitudinea de a produce consecințe juridice. Având în vedere scopul existenței rețelelor de socializare de tip Facebook, precum și faptul că în cazul acestora nici nu se solicită dovezi din care să reiasă folosirea numelui real de către deținătorul unui cont, faptul că datele informatice introduse în momentul creării unui cont și postării de conținut în respectivul cont nu sunt date care prin natura lor să aibă aptitudinea de a produce consecințe juridice, nesubsumându-se astfel obiectului juridic generic al capitolului și neintrând în ratio legis al incriminării, s-a apreciat că nu este îndeplinit nici elementul de tipicitate „fără drept“, astfel cum art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 trebuie interpretat prin raportare la art. 325 din Codul penal. În ceea ce privește elementul de tipicitate constând în rezultatul unor date necorespunzătoare adevărului, s-a arătat că sensul sintagmei „date necorespunzătoare adevărului“ nu trebuie să fie doar acela de trucare a unor date informatice, ci și de necorespondență între datele informatice și realitate. Astfel, lato sensu (însă nu în sensul elementului de tipicitate al infracțiunii, astfel cum acesta trebuie să fie limitat), împrejurarea că o persoană creează un cont cu numele altei persoane și postează imagini ale acestei alte persoane generează o necorespondență între datele informatice și realitate. Deși ceilalți utilizatori ai rețelei de socializare vor crede că respectivul cont a fost manifestarea de voință a celui al cărui nume apare ca titular de cont, în realitate acesta aparține altei persoane. Rezultă în acest mod date necorespunzătoare adevărului. S-a arătat însă că expresia „date necorespunzătoare adevărului“, în sensul infracțiunii de fals informatic, trebuie să fie interpretată limitat la obiectul juridic și la ratio legis al incriminării. Datele necorespunzătoare adevărului, stricto sensu, trebuie să se refere la date a căror necorespondență cu adevărul să fie prin natura lor apte să genereze consecințe juridice. Cu alte cuvinte, operând comparația cu celelalte infracțiuni de falsuri în înscrisuri, necorespondența datelor cu realitatea trebuie să fie similară cu situația necorespondenței unui înscris oficial sau a unui înscris sub semnătură privată (astfel cum sunt acestea caracterizate ca obiecte materiale ale infracțiunilor) cu realitatea. Drept urmare, s-a apreciat că fapta de a deschide și utiliza un cont pe o rețea de socializare deschisă publicului (rețea care nu solicită dovezi din care să reiasă folosirea numelui real de către deținătorul unui cont), furnizând ca nume de utilizator numele unei alte persoane și introducând date reale vizând această persoană (informații, fotografii, imagini video etc.), nu realizează condiția de tipicitate a infracțiunii de fals informatic cu referire la cerința ca acțiunea să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului. Facultatea de Drept din cadrul Universității Lucian Blaga din Sibiu a arătat că, în conformitate cu cerința legii ca acțiunea de introducere a datelor să fie realizată „fără drept“, fapta reținută în sarcina inculpatului întrunește această condiție, întrucât incriminarea a fost preluată în Codul penal din Legea nr. 161/2003. Raportat la dispozițiile art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 și art. 35 alin. (1) din același act normativ, s-a apreciat că, în cauza dedusă judecății, inculpatul a introdus date informatice într-un sistem informatic prin crearea unui cont fals pe o rețea de socializare deschisă publicului (într-un sistem informatic accesibil oricărei persoane), fără a avea acordul persoanei reale a cărei identitate a utilizat-o. Referitor la cea de-a doua cerință a legii, ca acțiunea de introducere a datelor informatice să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului, s-a considerat că și aceasta este îndeplinită. Așa cum rezultă din cuprinsul dispozițiilor art. 35 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, prin „date informatice“ se înțelege orice reprezentare a unor fapte, informații sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic. În această categorie se include și orice program informatic care poate determina realizarea unei funcții de către un sistem informatic. Pe cale de consecință, cerința art. 325 din Codul penal, care incriminează falsul informatic, se referă la „datele informatice“, chiar dacă în conținutul normei legiuitorul utilizează prima dată sintagma completă „date informatice“ și ulterior, de încă două ori, doar cuvântul „date“. Ca atare, în noțiunea de „date informatice“ intră și contul de pe o rețea de socializare care se constituie într-o reprezentare a unor date, informații despre o anumită persoană. Doar persoana în cauză poate să dispună cum dorește de datele, informațiile și imaginile care o privesc și poate să decidă care dintre acele informații, date sau imagini să le facă publice. În speță, inculpatul a creat conturile de pe acele rețele, inducând în mod fals în percepția publicului aparența că persoana vătămată și-a creat singură acel profil, pe rețelele de socializare, dintre care una era destinată consumatorilor de pornografie; în acest fel, acțiunea sa a produs, în mod direct, date necorespunzătoare adevărului, din moment ce persoana vătămată nici nu a creat personal acele profiluri, nici nu a autorizat pe altcineva să le creeze ori să le completeze cu anumite informații sau date. Chiar dacă imaginile, datele sau informațiile introduse de inculpat în sistemul informatic provin din relația anterioară cu persoana vătămată și sunt autentice, ele au fost utilizate pentru crearea unor profiluri nereale, care să servească scopurilor urmărite de inculpat și care să contureze o anumită imagine despre persoana vătămată. Datele necorespunzătoare adevărului se reflectă în acest caz în caracterul nereal, fals al profilului creat, a cărui realizare nu reprezintă manifestarea de voință a titularului și al cărui conținut nu a fost autorizat de titular. Facultatea de Drept din cadrul Universității de Vest din Timișoara a arătat că, în ceea ce privește infracțiunea de fals informatic, în oricare dintre modalitățile prevăzute în art. 325 din Codul penal, sunt de observat trei condiții. O primă condiție constă în introducerea, modificarea sau ștergerea fără drept de date informatice sau restricționarea, fără drept, a accesului la astfel de date. Definirea noțiunilor de furnizor de servicii, date informatice și utilizator se regăsește în cuprinsul Legii nr. 161/2003. Articolul 35 alin. (2) lit. a) din cuprinsul aceleiași legi definește sintagma „fără drept“ folosită în norma de incriminare a falsului informatic. Potrivit acestui text de lege, acționează fără drept un utilizator „care nu este autorizat, în temeiul legii sau al unui contract“. Acțiunea de introducere, modificare sau ștergere de date informatice este fără drept, atunci când există obligația inserării unor date reale privind identitatea, obligație instituită printr-o autorizație sau contract. În cazul falsului informatic, noțiunea fără drept reprezintă un element de tipicitate, iar nu unul de antijuridicitate/cauză justificativă - exercitarea unui drept ori consimțământul persoanei vătămate. În consecință, problema trebuie nuanțată raportat la politica de utilizare a fiecărei platforme. În ipoteza în care rețeaua de socializare nu condiționează crearea unui cont de utilizarea numelui real și nici nu interzice utilizatorului să își atribuie datele de identitate ale altei persoane, prin prisma unor relații contractuale între utilizatorul rețelei și furnizorul rețelei, condiția de a acționa fără drept nu este îndeplinită. În cazul rețelei de socializare care permite deschiderea unui cont folosind un alt nume sau un pseudonim, dar instituie obligația de a nu prelua identitatea altora sau furnizarea de informații inexacte, condiția este îndeplinită. Utilizatorul își asumă aceste obligații prin acceptarea condițiilor de utilizare a platformei, chiar dacă rețeaua de socializare nu solicită atașarea unui document de identitate. În aceste condiții, utilizatorul depășește o limită a autorizării contractuale, fiind irelevant că este solicitată sau nu și proba identității atribuite. În fine, este evident fără drept atribuirea unei alte identități pe o platformă care permite doar folosirea datelor reale ale persoanei care le introduce și le folosește, indiferent că solicită sau nu dovada acestora. Sintagma fără drept, folosită de legiuitor, se referă la acțiunea de introducere, ștergere, modificare sau restricționare, nu la acțiunea de deținere a datelor informatice sau la natura datelor. Nu acțiunea de deținere sau de folosire este incriminată, ci operațiunea tehnică de introducere, ștergere, modificare sau restricționare. Cea de-a doua condiție, date necorespunzătoare adevărului, este consecința primei acțiuni, de introducere de date. Fapta de a introduce alte date decât cele personale are ca rezultat obținerea de date necorespunzătoare adevărului și, prin aceasta, crearea unei stări de pericol pentru încrederea care se acordă datelor informatice. Denumirea infracțiunii este de natură a crea o ușoară confuzie, în sensul că sugerează că ar trebui să existe date false, însă textul de lege se abate de la această idee. Nu se referă la natura datelor sau la dreptul de a le folosi, ci la consecința pe care o produce introducerea unor date. Legiuitorul nu folosește sintagma date nereale, ci date necorespunzătoare adevărului. Date necorespunzătoare adevărului înseamnă date mincinoase care prezintă denaturat, altfel decât în realitate, fapta, informația la care se referă, respectiv o deformare a realității. În consecință, folosirea ca nume de utilizator a numelui unei alte persoane, lăsând să se înțeleagă că acea persoană este titularul contului, creează o percepție contrară realității. Cu toate că datele de identificare ale persoanei vizate de deschiderea contului sunt reale, prin modul lor de folosire, al contextului în care sunt utilizate, acestea sunt date necorespunzătoare adevărului. Datele „atestă fapte ori situații de maniera prevăzută de persoana care dispune de ele, ajungându-se la o situație care corespunde fabricării unor documente false“ [M. Dobrinoiu în V. Dobrinoiu (coord.), Noul Cod penal comentat, Partea specială, Ediția a II-a, Universul Juridic, 2014, p. 668]. Referitor la cea de-a treia condiție, constând în producerea unor consecințe juridice, s-a arătat că elementul esențial al acestei infracțiuni este scopul, simpla acțiune de introducere de date, fie și nereale, nu produce automat consecințe juridice. Acțiunea de introducere, modificare sau ștergere, fără drept, de date informatice, rezultând date necorespunzătoare adevărului, trebuie să vizeze producerea unor consecințe juridice în planul relațiilor sociale. Scopul trebuie să fie prestabilit. În măsura în care acțiunea nu are ca scop o atingere adusă vieții private a unei persoane, o lezare a dreptului la respectarea vieții private sau orice altă consecință juridică de natură a vătăma o persoană, fapta nu este tipică. Scopul producerii de consecințe juridice se verifică de la caz la caz, în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze. Întrucât prezenta sesizare nu face referire la acest aspect, se poate prezuma că această cerință este îndeplinită. Facultatea de Drept din cadrul Universității Babeș-Bolyai din Cluj-Napoca a opinat în sensul că fapta de a deschide și utiliza un cont pe o rețea de socializare deschisă publicului (rețea care nu necesită dovezi din care să reiasă folosirea numelui real de către deținătorul unui cont), furnizând ca nume de utilizator numele unei alte persoane și introducând date reale vizând această persoană (informații, fotografii, imagini video etc.), realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de fals informatic, prevăzute de art. 325 din Codul penal, cu referire la cerințele ca acțiunea de introducere a unor date informatice să fie realizată fără drept și, respectiv, să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului. În sprijinul acestei opinii s-a arătat că infracțiunea de fals informatic, în modalitatea introducerii de date informatice, se aseamănă în mod esențial cu infracțiunea corespondentă de fals material în înscrisuri oficiale, în modalitatea contrafacerii de înscrisuri, prin faptul că în ambele situații se atribuie în mod nelegal o manifestare de voință unei persoane care nu a avut-o în fapt. Din acest punct de vedere, este lipsit de importanță faptul că o parte dintre datele informatice introduse (în speță, pozele sau identitatea) sunt reale, cât timp autorul creează falsa aparență că acestea sunt atribuibile unei alte persoane. Având în vedere particularitățile normei în materie de fals informatic în modalitatea creării unui cont pe o rețea publică de socializare (ce presupune introducerea de date informatice) și a introducerii altor date informatice pe acel cont (în speță poze), acest raport de nonidentitate trebuie stabilit între identitatea aparentă a persoanei care a introdus aceste date (titularul aparent al contului) și identitatea efectivă a persoanei care a introdus respectivele date informatice. Mai exact, pentru a putea discuta despre introducerea unor date informatice neadevărate este necesar ca persoana care le-a introdus în mod efectiv să fie diferită de persoana care, în percepția publicului, este considerată creatorul/titularul acelor date informatice. Este adevărat că o rețea publică de socializare nu cere de regulă garanții prealabile celui care introduce datele informatice referitor la realitatea identității pe care acesta o folosește (în sensul în care, spre exemplu, anterior creării contului, rețeaua nu solicită o copie a actului de identitate). Această împrejurare ar putea aparent să constituie și un eventual impediment pentru includerea unei astfel de conduite în infracțiunea de fals informatic, din perspectiva condiției de tipicitate fără drept din cadrul normei de incriminare. S-a apreciat că lipsa unei astfel de cerințe privind „controlul prealabil“ al identității nu implică automat faptul că rețeaua de socializare ar permite crearea unor conturi prin utilizarea identității unei alte persoane. Astfel, spre exemplu, rețeaua publică de socializare Facebook recomandă (aproape impune) folosirea identității reale de către utilizator și interzice folosirea serviciilor sale atunci când sunt încălcate „standardele comunității Facebook“ sau atunci când există o conduită frauduloasă sau prin care se aduce atingere drepturilor altor persoane. Referitor la „standardele comunității“, Facebook prevede într-o manieră explicită faptul că, pentru crearea contului, este interzisă folosirea unei alte identități decât a celei reale sau asumarea identității unei alte persoane prin folosirea/încărcarea unor imagini. Chiar și dacă s-ar nega obligativitatea regulii privind utilizarea identității reale, considerând că aceasta ar fi o simplă recomandare a rețelei de socializare, care însă nu are nicio forță coercitivă atașată, simplul fapt că rețeaua publică de socializare nu ar impune existența unei astfel de identități (între creatorul efectiv al datelor informatice și titularul aparent al acestora) nu ar putea avea ca efect excluderea conduitei aici analizate de sub incidența textului de incriminare. Un potențial efect care ar putea fi acceptat ar fi acela că o astfel de regulă, de facto permisivă, ar vulnerabiliza percepția terților raportat la aparența că titularul datelor informatice introduse corespunde la nivel de identitate cu persoana care figurează formal ca titular al contului. Totuși, un astfel de dubiu cu privire la identitate ar fi în mod cert anulat în condițiile în care cel care introduce datele informatice, respectiv numele și prenumele fals, nu se rezumă doar la această activitate ci, în „susținerea“ identității sale aparente, încarcă pe platforma de socializare poze reale ale titularului aparent al contului. Într-o atare ipoteză, este clar că în percepția terților dubiul cu privire la identitatea creatorului contului este mult mai scăzut, înspre inexistent, respectivul cont (și manifestarea de voință corespondentă) ajungând să fie atribuit în percepția terților persoanei care figurează formal ca titular al contului. Așadar, deși folosirea unui „pseudonim“ este un drept al oricărei persoane, nu este permis ca „exercitarea“ acestui drept să aibă ca rezultat atribuirea identității unei alte persoane, care nu și-a dat acordul în acest sens. Din acest motiv, simpla creare a unui cont fictiv pe o rețea publică de socializare nu are ab initio semnificația unui fals informatic. În schimb, atribuirea acelui cont unei alte persoane și postarea de fotografii ale persoanei a cărei identitate a fost uzurpată fraudulos presupune o falsificare a manifestării de voință a celui din urmă. Așadar, datele informatice introduse fraudulos, prin crearea aparenței că acel cont aparține unei alte persoane, intră în tipicitatea infracțiunii de fals informatic. ...