Decizia ÎCCJ nr. 2/2021 (HP)Punctul III

III. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție Completul de judecată învestit cu soluționarea apelurilor formulate de inculpatul C.I.B. și de partea civilă C.B. împotriva Sentinței penale nr. 844 din data de 30 iulie 2020, pronunțată de Tribunalul București - Secția I penală, în Dosarul nr. 8.066/3/2020, a apreciat că sunt întrunite condițiile de admisibilitate a sesizării prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, întrucât: – Curtea de Apel București este învestită cu judecarea cauzei în apel și, potrivit dispozițiilor art. 552 din Codul de procedură penală, hotărârea instanței de apel rămâne definitivă la data pronunțării acesteia, fiind astfel îndeplinită condiția prevăzută la art. 475 din Codul de procedură penală, referitoare la soluționarea cauzei în ultimă instanță; ... – în speță, a fost identificată, din oficiu, o chestiune de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei, și anume dacă efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a unui instrument de plată sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prevăzute de art. 250 alin. (1) și (2) din Codul penal în concurs ideal cu infracțiunea de acces ilegal la un sistem informatic prevăzută de art. 360 din Codul penal sau doar infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) și (2) din Codul penal; ... – chestiunea de drept enunțată este nouă, deoarece asupra acesteia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat nici printr-un recurs în interesul legii, nici printr-o hotărâre prealabilă, potrivit art. 474 din Codul de procedură penală și, respectiv, art. 477 din Codul de procedură penală; ... – chestiunea de drept enunțată nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare. ... Instanța a reținut că varianta-tip a infracțiunii prevăzute de art. 250 alin. (1) din Codul penal constă în efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri prin utilizarea unui instrument de plată electronică. Conform art. 180 din Codul penal: „Prin instrument de plată electronică se înțelege un instrument care permite titularului să efectueze retrageri de numerar, încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică, precum și transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de către instituții financiare.“ Practic, acțiunea interzisă de art. 250 alin. (1) din Codul penal constă în folosirea unui instrument de plată electronică și a datelor de identificare asociate (cod PIN, număr card, data expirării și, după caz, un act de identitate) la unul dintre terminalele prevăzute de Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 6/2006 privind emiterea și utilizarea instrumentelor de plată electronică și relațiile dintre participanții la tranzacțiile cu aceste instrumente, în prezent abrogat prin Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 3/2018, fără consimțământul titularului de drept. În toate ipotezele, pentru întrunirea conținutului infracțiunii descrise în art. 250 alin. (1) din Codul penal, se impune cerința esențială ca acțiunile alternativ menționate în norma de incriminare să fie efectuate fără consimțământul titularului instrumentului de plată electronică. Potrivit art. 250 alin. (2) din Codul penal, cu aceeași pedeapsă se sancționează efectuarea uneia dintre operațiunile prevăzute în alin. (1) , prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive. În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 360 din Codul penal, curtea de apel are în vedere faptul că accesul fără drept la un sistem informatic presupune pătrunderea în interiorul acestuia prin folosirea echipamentelor sau diverselor componente ale sale, activitate care se va transforma în solicitări către UCP (unitatea centrală de prelucrare), care va procesa date ori va rula programe de aplicații în beneficiul intrusului. Urmarea imediată constă în trecerea într-o stare de nesiguranță a sistemului informatic și/sau a resurselor sale. Dacă scopul accesului neautorizat a fost obținerea de date informatice, starea de nesiguranță a sistemului este dublată de starea de nesiguranță a datelor informatice stocate sau prelucrate de acesta. Cardul, a arătat instanța, emis de o instituție de credit reprezintă un instrument de plată electronică, respectiv un suport de informație standardizat, securizat și individualizat, care permite deținătorului său să folosească disponibilitățile bănești proprii dintr-un cont deschis pe numele lui la emitentul cardului și/sau să utilizeze o linie de credit (în limita unui plafon stabilit în prealabil) deschisă de emitent în favoarea deținătorului cardului, în vederea efectuării uneia sau a mai multora dintre următoarele operațiuni: – retragerea sau depunerea de numerar de la terminale precum ATM-uri, ghișeele emitentului sau ale unei alte instituții obligate prin contract să accepte instrumentul de plată electronică; ... – plata bunurilor achiziționate ori a serviciilor prestate de comercianții acceptanți sau de emitenți, precum și plata obligațiilor către autoritățile administrației publice (impozite, taxe, amenzi etc.); ... – transferurile de fonduri. ... Skimmingul reprezintă activitatea de copiere a datelor valide de pe banda magnetică a unui card autentic prin intermediul unui dispozitiv de citire a cardurilor, fără cunoștința posesorului legitim, cu intenția de a fi folosite în scopuri frauduloase. Există dispozitive de skimming în cazul cărora datele de pe banda magnetică sunt copiate în momentul când cardul este înmânat de către titular unei alte persoane (de regulă, un comerciant în timpul efectuării unei tranzacții) sau montate la ATM-uri sau POS-uri - ATM/POS skimmers, datele de pe banda magnetică fiind înregistrate în momentul când titularul cardului introduce cardul în bancomat, pentru a efectua o tranzacție. Dispozitivele de skimming sunt însoțite de minivideocamere și/sau de dispozitive modificate de tip tastatură (keypads) care înregistrează codul PIN aferent cardului, în momentul tastării acestuia. În raport cu modalitatea de acțiune a dispozitivului de skimming rezultă că obținerea datelor de pe banda magnetică a cardului autentic se realizează în exteriorul bancomatului și fără ca dispozitivele menționate să intre în vreun fel de conexiune cu sistemul informatic al băncii. De asemenea, captarea codului PIN se realizează în exteriorul ATM-ului și nu presupune acces la sistemul informatic. Dispozițiile art. 360 din Codul penal incriminează accesul fără drept la un sistem informatic. Bancomatul, folosit conform destinației sale, este un terminal în cadrul unui sistem informatic din care mai fac parte toate celelalte terminale din rețeaua aceleiași bănci și serverul acesteia. Bancomatul este folosit conform destinației sale atunci când, prin intermediul său, se fac retragerea de numerar, plata furnizorilor de utilități, transferurile de fonduri, interogarea de sold, situații în care bancomatul condiționează accesul la baza de date a băncii. Dacă este folosit însă ca simplă entitate materială, suport fizic pentru dispozitivele prin care se realizează skimmingul, el nu se conectează la baza de date a băncii, neîndeplinindu-și rolul de parte a unui sistem informatic. Pe de altă parte, citirea benzii magnetice a cardului autentic nu este condiționată de atașarea skimmerului la bancomat, ea putându-se face și cu un dispozitiv de citire manual, lipsit de orice fel de conexiune cu sistemul bancar. În consecință, efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive, prin intermediul unui bancomat folosit conform destinației sale, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 250 alin. (1) și (2) din Codul penal. Concluzia se impune, deoarece operațiunile prin care sunt citite datele de pe banda magnetică a cardului concomitent cu captarea codului PIN aferent lui prin atașarea skimmerului la bancomat se caracterizează prin aceea că dispozitivele folosite nu interacționează în niciun fel cu softul bancomatului, nu se realizează nicio solicitare către unitatea centrală de prelucrare a sistemului, care să proceseze date ori să ruleze programe de aplicații în beneficiul făptuitorului, astfel că infracțiunea de acces fără drept la sistemul informatic, în ipoteza supusă prezentei analize, este lipsită de însuși elementul său material. ...