Decizia ÎCCJ nr. 2/2021 (HP)Punctul VI

VI. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost solicitată specialiștilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse examinării. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, Universitatea de Vest din Timișoara, Universitatea „Alexandru Ioan Cuza“ din Iași - Facultatea de Drept, Universitatea „Lucian Blaga“ din Sibiu - Facultatea de Drept și Universitatea Titu Maiorescu - Facultatea de Drept au transmis puncte de vedere la dosarul cauzei. Centrul de Cercetări în Științe penale al Facultății de Drept din cadrul Universității de Vest din Timișoara a apreciat că: 1. Cu privire la admisibilitatea sesizării S-a arătat că cea de-a treia condiție și cea mai importantă, existența unei chestiuni de drept controversate de care depinde soluționarea fondului cauzei, nu este îndeplinită. Pe de o parte, s-a arătat că nu este controversată și dificil de soluționat chestiunea de drept deoarece din analiza textelor legale incidente rezultă o interpretare clară și precisă a acestora ce nu include niciun dubiu, în sensul că starea de fapt descrisă trebuie calificată întotdeauna ca fiind un concurs real de infracțiuni. Pe de altă parte, s-a arătat că pretinsa problemă de drept nu are legătură cu fondul cauzei, întrucât maniera de formulare a întrebării este deficitară. Continuând un raționament dezvoltat de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 760 din 6 decembrie 2013, pronunțată în soluționarea recursului în interesul legii, instanța de trimitere s-a limitat la alternativa concursului ideal de infracțiunii în raport cu absorbția, când în realitate întrebarea prealabilă trebuia să vizeze în ce măsură este posibil și un concurs real de infracțiuni. S-a apreciat că o întrebare deficitară compromite șansele pronunțării unei decizii apte să contribuie la clarificarea unei probleme de drept, astfel că se impune respingerea demersului pendinte ca inadmisibil. ... 2. Cu privire la fondul sesizării S-a reținut că, în speță, inculpatul a clonat mai multe carduri bancare prin copierea datelor stocate pe banda magnetică a acestora, folosind dispozitive specifice numite skimmere. Ulterior, a utilizat datele astfel obținute pentru a avea acces la conturile bancare asociate cu cardurile clonate și a retrage numerar de la bancomate. În esență, pentru a retrage numerar, inculpatul interacționează cu sistemul informatic al băncii prin intermediul bancomatului. Acțiunea de acces fără drept la un sistem informatic se consumă la momentul în care a fost introdus cardul bancar în bancomat și se validează PIN-ul (Personal Identification Number) cardului. În absența introducerii corecte a PIN-ului, accesul nu este permis, respectiv agentul nu poate beneficia de funcțiile bancomatului. Această împrejurare semnifică fără dubiu că accesul se consumă în acest moment. Ulterior momentului consumării intervine o prelungire a acțiunii inițiale de acces până la momentul epuizării acesteia, respectiv până la finalizarea operațiunilor cu cardul bancar și extragerea acestuia din bancomat. Sub acest aspect, accesul la un sistem informatic este o infracțiune continuă. Accesul la sistemul informatic al băncii nu este întotdeauna urmat de retragerea de numerar, fiind posibilă doar interacțiunea cu sistemul informatic în scopul interogării soldului sau a schimbării PIN-ului. Această observație este întemeiată pe faptul că obiectele juridice ale celor două infracțiuni sunt diferite (patrimoniul în cazul prevăzut de art. 250 din Codul penal și respectiv siguranța și integritatea sistemelor informatice în cazul prevăzut de art. 360 din Codul penal). Ulterior consumării accesului la sistemul informatic al băncii, dar înainte de momentul epuizării acestei infracțiuni, urmează o acțiune distinctă pentru efectuarea unei operațiuni de retragere numerar, ce constă în stabilirea cu ajutorul tastaturii bancomatului a sumei ce se intenționează a se retrage. S-a opinat în sensul că simpla solicitare a sumei și nepreluarea acesteia (ceea ce determină retragerea automată a banilor în bancomat după expirarea unui termen determinat - 20-30 secunde) nu consumă infracțiunea prevăzută de art. 250 din Codul penal, ce rămâne în stadiul de tentativă pedepsibilă. Solicitarea sumei ca etapă a retragerii de numerar reprezintă o interacțiune cu sistemul informatic, respectiv un acces la acesta. Cu toate acestea, s-a arătat că infracțiunea prevăzută la art. 250 din Codul penal se consumă doar la momentul preluării sumei de bani eliberate de bancomat, ceea ce din punct de vedere temporal se plasează după momentul epuizării infracțiunii de acces. În concret, eliberarea banilor se produce doar după ce cardul bancar a fost expulzat din bancomat, ceea ce semnifică pierderea interacțiunii cu sistemul informatic al băncii, respectiv al accesului la acesta. În consecință, s-a afirmat că între faptele incriminate la art. 250 din Codul penal și art. 360 din Codul penal există diferențe clare din două puncte de vedere. În primul rând, natura infracțiunii diferă: în cazul art. 360 din Codul penal există o infracțiune continuă, iar în cazul art. 250 din Codul penal o infracțiune simplă. În al doilea rând, momentul consumării este diferit: în cazul art. 360 din Codul penal există un moment al consumării la momentul validării PIN-ului și un moment al epuizării la momentul expulzării cardului din bancomat, pe când în cazul art. 250 din Codul penal momentul consumării se realizează ulterior momentului epuizării accesului, respectiv la momentul preluării sumei de bani solicitate prin intermediul bancomatului. Diferențele de mai sus sunt lămuritoare în privința imposibilității juridice ca cele două infracțiuni să se găsească în raport de concurs ideal, întrucât nu este vorba nici de aceleași acțiuni și nici de aceleași momente de consumare care să se suprapună. De asemenea, ipoteza absorbției infracțiunii de acces ilegal la un sistem informatic în infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos este exclusă întrucât accesul la un sistem informatic reprezintă un mijloc fraudulos de retragere a numerarului, ipoteză în care politica penală actuală impune regula reținerii concursului (a se vedea art. 192 din Codul penal, art. 196 din Codul penal, art. 244 din Codul penal, art. 264 din Codul penal, art. 272 din Codul penal). În consecință, cele două infracțiuni se află cu necesitate în concurs real (cu conexitate etiologică), întrucât accesul la sistemul informatic al băncii reprezintă mijlocul prin care se realizează retragerea de numerar. Universitatea „Lucian Blaga“ din Sibiu, Facultatea de Drept S-a arătat că, în speța supusă analizei, infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) și (2) din Codul penal, s-a comis prin retragerea de numerar cu ajutorul unor carduri falsificate, completate cu datele reale ale cardurilor copiate fără drept. Potrivit acestei incriminări, acțiunea care desemnează elementul material al faptei din alin. (1) constă în „efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri“. Cerința esențială a legii cu privire la elementul material se referă la metodele prin care se realizează această acțiune: prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia. Varianta din alin. (2) al art. 250 incriminează operațiunile descrise în alin. (1) , dar efectuate prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive. După cum se poate observa, în speță, inculpații au procedat la retragerea de numerar cu carduri bancare falsificate pe care au inserat datele reale ale cardurilor copiate. Conținutul variantei de infracțiune din art. 250 alin. (1) din Codul penal privește, în speța dedusă judecății, strict activitatea de retragere a numerarului realizată prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a datelor de identificare care permit utilizarea sa, iar varianta asimilată din alin. (2) are în vedere utilizarea neautorizată a datelor de identificare. Infracțiunea cuprinsă în art. 250 din Codul penal este situată în capitolul IV consacrat „Fraudelor comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice“ din titlul II al părții speciale a Codului penal, intitulat „Infracțiuni contra patrimoniului“. Prin obiectul juridic special, incriminarea tinde să protejeze patrimoniul persoanei vătămate împotriva retragerilor de numerar realizate fără consimțământul ei, cu anumite mijloace. Niciuna dintre aceste variante ale infracțiunii din art. 250 alin. (1) și (2) din Codul penal nu acoperă însă activitatea inculpaților de accesare fără drept a sistemului informatic al băncii cu ajutorul unor carduri clonate. Prin infracțiunea de acces ilegal la un sistem informatic (art. 360 din Codul penal), relațiile sociale ocrotite sunt acelea care vizează integritatea și inviolabilitatea sistemelor informatice, prin accesarea acestora doar de către persoanele îndreptățite (proprietar, deținător, utilizator de drept al sistemului informatic). Incriminarea este situată în capitolul VI „Infracțiuni contra siguranței și integrității sistemelor și datelor informatice“ al titlului VII „Infracțiuni contra siguranței publice“ și are un alt obiect juridic special. Prin utilizarea cardurilor clonate la ATM-urile băncii, inculpații au accesat fără drept sistemul informatic al băncii, ceea ce a determinat inițierea unor operațiuni de transmitere de date informatice în sistem, fiind identificat clientul, contul său bancar, operațiunea de plată inițiată sau afișarea disponibilului bănesc din contul clientului. În această situație s-a opinat că fapta de acces ilegal la un sistem informatic nu este absorbită în mod natural în elementul material al infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos (art. 250 din Codul penal), deoarece săvârșirea acestei infracțiuni nu presupune, ca o condiție esențială de existență, accesarea unui sistem informatic bancar prin intermediul căruia infracțiunea să fie comisă. Practica judiciară a confirmat acest punct de vedere, iar printr-o decizie dată în recurs în interesul legii (Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013) instanța supremă a statuat că folosirea la bancomat a unui card bancar falsificat, pentru retrageri de numerar, constituie infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, prevăzută (illo tempore) de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic în concurs ideal cu infracțiunea de acces, fără drept, la un sistem informatic. În concluzie, cu privire la problema de drept expusă, s-a opinat în sensul reținerii în concurs formal a ambelor infracțiuni, atât aceea prevăzută în art. 250 alin. (1) și (2) , cât și aceea din art. 360 alin. (1) și (3) din Codul penal. Accesul ilegal la un sistem informatic s-a săvârșit în varianta agravată a alin. (3) al art. 360 din Codul penal, „cu privire la un sistem informatic la care, prin intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate, accesul este restricționat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori“ (bancomatele nu pot fi accesate decât de către posesorii unor carduri bancare autentice, obținute în urma semnării de convenții cu banca emitentă). Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept și Universitatea „Alexandru Ioan Cuza“ din Iași, Facultatea de Drept Ambele instituții au arătat că asupra acestei chestiuni de drept, Înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013, prin care a soluționat recursul în interesul legii ce a făcut obiectul Dosarului nr. 12/2013, hotărâre publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 760 din 6 decembrie 2013, apreciind că se impune respingerea, ca inadmisibilă, a sesizării. ... ...