Decizia ÎCCJ nr. 14/2017 (HP)Punctul VIII

VIII. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată opinia scrisă a unor specialiști recunoscuți cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării. Facultatea de Drept din cadrul Universității de Vest din Timișoara a depus un punct de vedere cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării. A precizat că din circumstanțele speței rezultă că singurul act care îl incriminează pe inculpat este propria declarație de martor, obținută sub jurământ. Extinderea urmăririi penale cu privire la suspect s-a dispus în baza aspectelor consemnate în declarația de martor. Punerea în mișcare a acțiunii penale s-a derulat în aceeași manieră. Efectuarea urmăririi penale, a actelor procesuale, precum și întocmirea rechizitoriului s-au întemeiat și conțin numeroase referiri la aspectele declarate de inculpat în calitate de martor. Prima facie, sancțiunea specifică aplicabilă mijlocului de probă (excluderea declarației de martor din probatoriu) este de natură să influențeze decisiv fondul cauzei, datorită împrejurării că toate actele procesuale sunt dependente de respectiva declarație. Cu alte cuvinte, urmărirea penală pare a fi fost concepută și derulată în cheie unică, pe baza declarației de martor a inculpatului, ceea ce în caz de excludere a declarației conduce la invalidarea în întregime a urmăririi penale. Acesta pare să fi fost și raționamentul judecătorului de cameră preliminară de la Tribunalul Arad care a exclus toate probele administrate în cursul urmăririi penale față de inculpat și a dispus restituirea cauzei la parchet pentru refacerea urmăririi. La o cercetare mai atentă rezultă însă că excluderea tuturor probelor administrate în cursul urmăririi penale pare o măsură excesivă, în condițiile în care nu toate mijloacele de probă existente în cauză sunt în directă legătură cu declarația de martor a inculpatului. Astfel, la dosar există facturile fiscale, contractele comerciale și declarațiile fiscale informative ce au valoarea probantă de mijloace de probă ca înscrisuri. De asemenea, în cauză a fost întocmit un raport de constatare fiscală de către inspectorii antifraudă detașați la parchet, ce constituie de asemenea mijloc de probă. De altfel, în situația investigării infracțiunilor de evaziune fiscală, înscrisurile și rapoartele de specialitate sunt și probele cele mai uzuale. Toate acestea au fost ridicate sau efectuate independent de poziția procesuală a inculpatului și nu pot fi excluse în temeiul art. 118 din Codul de procedură penală. Problema în discuție este dacă trebuie să opereze o excludere materială, prin îndepărtarea probei compromise din dosar, sau o excludere formală, prin interzicerea utilizării probei ca referință în raționament. Chestiunea este una de principiu, ce se pretează la o interpretare in abstracto a unor dispoziții legale determinate, este punctuală și direct incidentă în cauză. De lămurirea chestiunii depinde modul de rezolvare a fondului cauzei cel puțin sub aspectul aptitudinii unui mijloc de probă compromis și neînlăturat din dosar de a contamina convingerea instanței. Astfel, îndepărtarea mijlocului de probă ca fiind obținut cu încălcarea privilegiului contra autoacuzării asigură o protecție eficientă, prin valoarea probatorie zero asociată cu acest mijloc de probă și prin imposibilitatea efectivă a coroborării respectivului mijloc de probă cu celelalte probe administrate în cauză. În sens contrar, menținerea mijlocului de probă în dosar permite în mod inevitabil o asociere în conștiința magistratului cu celelalte probe din cauză, cel puțin ca test de validare subiectivă a acestora din urmă. Decizia de a opera cu o excludere materială sau formală ține de maniera principială în care este construit sistemul probator. Un posibil indicator despre realitatea procesuală din sistemul român ar putea fi dată de diferența terminologică dintre „a exclude“ și „a nu putea fi folosit“. Strict semantic, excluderea sugerează îndepărtarea probei din cauză, în timp ce imposibilitatea folosirii pare a fi doar o variantă de inactivitate sau de paralizare în utilizarea probei. Dispozițiile art. 403 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală utilizează o altă noțiune din același câmp semantic, respectiv înlăturarea probelor. Din analiza art. 102 din Codul de procedură penală, intitulat „Excluderea probelor obținute în mod nelegal“, s-ar părea că soluția legislativă privilegiată este cea a excluderii. În realitate, verificarea ipotezelor concrete în care operează „excluderea“ nu lasă niciun dubiu asupra caracterului ei marginal. Astfel, probele obținute prin tortură nu pot fi folosite, deci nu se exclud. De asemenea, probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite, deci nici acestea nu se exclud. În schimb, probele obținute prin încălcarea confidențialității comunicărilor dintre persoana reținută și arestată și avocatul său se exclud [art. 89 alin. (2) din Codul de procedură penală]. În mod similar, examinarea fizică a unei persoane efectuată în absența consimțământului său, fără autorizarea judecătorului de drepturi și libertăți, conduce la excludere [art. 190 alin. (5) din Codul de procedură penală]. Cu titlu general, nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei [art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală]. Cu toate acestea, textul legal nu permite elaborarea unei teorii coerente. Pe de o parte, există dispoziții legale ce contrazic consistența modelului teoretic elaborat mai sus. Astfel, despre probele derivate, dacă au fost obținute direct din probele obținute în mod nelegal și care nu puteau fi obținute în alt mod, se precizează că se exclud [art. 102 alin. (4) din Codul de procedură penală]. A accepta că probele primare obținute în mod nelegal nu se folosesc, iar că probele derivate se exclud ar însemna că se operează cu o dublă măsură și cu o logică inversată. Regimul probelor principale obținute ilegal pare a fi mai puțin restrictiv decât al probelor derivate din primele. Pe de altă parte, atunci când a dorit să excludă efectiv, legislatorul a făcut-o fără ezitare și neechivoc. Astfel, dacă activitățile de supraveghere tehnică au vizat accidental raporturile dintre suspect/inculpat și avocat, probele nu vor putea fi folosite în procesul penal (versiunea pasivă a teoriei), dar vor fi distruse de îndată de procuror [art. 139 alin. (4) din Codul de procedură penală]. Cea mai bună excludere a probei se face evident prin distrugerea ei. Există apoi o serie de texte legale a căror relevanță pentru problema în discuție este ridicată. Astfel, în două situații [art. 341 alin. (11) și art. 346 alin. (5) din Codul de procedură penală] se precizează că probele care au fost excluse nu pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei. Se observă o îndepărtare de la binomul excludere-folosire, preferându-se o variantă mai neutră. Esențial este că, deși probele au fost excluse, ele rămân la dosarul cauzei. Altfel ar fi fără sens preocuparea de a se preciza ca respectivele probe să nu fie avute în vedere la judecata pe fond. Dacă excluderea înseamnă îndepărtare din dosar, atunci ar trebui să nu mai existe niciun risc în privința judecării fondului. Cum acest risc subzistă, avertismentul are sens, dar atunci excluderea nu poate avea ca efect îndepărtarea materială a probelor. În fine, art. 374 alin. (3) din Codul de procedură penală precizează, în aceeași manieră, că președintele completului încunoștințează partea civilă, partea responsabilă civilmente și persoana vătămată cu privire la probele administrate în faza urmăririi penale care au fost excluse și care nu vor fi avute în vedere la soluționarea cauzei. Din nou, dacă excluderea ar fi însemnat eliminarea probelor, atunci avertizarea instanței nu era necesară, întrucât părțile nu erau în poziția de a nu putea face diferența dintre o categorie și alta de probe. Cum probele, deși excluse, au rămas asociate cauzei, distincția dintre cele valide și cele invalide se impune pentru protecția drepturilor persoanelor interesate. Aplicând textul de mai sus la ipoteza în discuție, textul art. 118 din Codul de procedură penală este clar: declarația de martor dată de o persoană care, în aceeași cauză, anterior declarației a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Aceasta nu poate însemna decât că declarația nu va fi eliminată din dosar, ci va fi doar o excludere formală. Nimic nu oprea legislatorul să intervină energic și să prevadă o măsură specifică de protecție. Faptul că nu a făcut-o este un indicator destul de sigur că nu aceasta este viziunea procesuală. Există mai multe motive pentru care menținerea în dosar a probei excluse formal reprezintă soluția optimă. În primul rând, pe calea raționamentului per a contrario, dacă declarația martorului nu poate fi folosită împotriva sa, această împrejurare nu împiedică folosirea declarației în favoare. În plus, declarația martorului devenit ulterior suspect sau inculpat poate conține elemente probatorii valoroase apte să contribuie la tragerea la răspunderea penală a altor participanți. În ipoteza excluderii materiale, un asemenea avantaj probator dispare. În concluzie, a apreciat că inventarierea textelor legale sus-citate nu lasă niciun dubiu asupra filozofiei Codului de procedură penală. În nicio situație nu operează excluderea materială. Această concluzie rezultă în mod facil din interpretarea textelor legale, iar aplicarea corectă a acestora se impune într-un mod atât de evident, încât nu lasă loc de îndoială cu privire la modul de soluționare a întrebării adresate. Din acest punct de vedere chestiunea de drept în discuție nu poate face obiectul unei hotărâri prealabile, neprezentând gradul de dificultate necesar unei asemenea proceduri. Convingerea este întărită și dacă analizăm secțiunea secundară a chestiunii în discuție, dacă excluderea operează de drept sau pe baza unei decizii a judecătorului de cameră preliminară. Nici această problemă nu trece drept o aporie procesuală. În esență, excluderea, ca orice sancțiune procesuală, trebuie dispusă sau cel puțin constatată de magistrat. Judecătorului de cameră preliminară îi este dată în competență, conform art. 341 alin. (7) pct. 2, art. 345 alin. (3) și art. 346 alin. (3) -(4) din Codul de procedură penală, prerogativa de a exclude una sau mai multe dintre probele administrate în faza de urmărire penală. Sancțiunea nu poate deci opera în absența unei dispoziții a judecătorului de cameră preliminară. Acest aspect rezultă proprio motu din analiza textelor în discuție, fără un aparat interpretativ sofisticat. Interpretarea de mai sus este convergentă cu spiritul noului Cod de procedură penală, care, deși a primit influențe acuzatoriale, a rămas fidel totuși modelului continental, bazat pe principiul adevărului real. Or, înlăturarea din dosar a unui mijloc de probă nu contribuie la aflarea adevărului real, ci îl obstaculează. Excluderea materială reprezintă din acest punct de vedere o „neverosimilă abținere. Statul își repudiază propriul exces, refuzând să folosească ceva obținut prin violarea regulilor pe care singur le-a trasat“. În concluzie, a susținut că, nefiind îndeplinită ultima din condițiile sesizării, aceasta se impune a fi respinsă ca inadmisibilă. Facultatea de Drept din cadrul Universității din Sibiu a depus un punct de vedere cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării. A arătat că problema de drept a cărei dezlegare se solicită este inadmisibilă prin raportare la art. 475 din Codul de procedură penală, dat fiind faptul că de lămurirea acesteia nu depinde soluționarea pe fond a cauzei. Prin Decizia nr. 11 din 2 iunie 2014, pronunțată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală în Dosarul nr. 11/1/2014/HP/P, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că admisibilitatea sesizării în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile este condiționată, atât în cazul în care vizează o normă de drept material, cât și atunci când privește o dispoziție de drept procesual, de împrejurarea ca interpretarea dată de instanța supremă să aibă consecințe asupra modului de rezolvare a fondului cauzei. Prin sintagma „soluționarea pe fond a cauzei“ folosită de legiuitor în cuprinsul art. 475 din Codul de procedură penală pentru a desemna legătura obiectivă dintre chestiunea de drept supusă interpretării și procesul penal în curs trebuie astfel să se înțeleagă dezlegarea raportului juridic penal născut ca urmare a încălcării relațiilor sociale proteguite prin norma de incriminare, inclusiv sub aspectul consecințelor de natură civilă, și nu rezolvarea unei cereri incidentale invocate pe parcursul judecării cauzei în ultimă instanță. De altfel, aceasta a fost și rațiunea avută în vedere de legiuitor care, prin art. 102 pct. 284 din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale, a modificat conținutul art. 475 din Codul de procedură penală ce reglementează condițiile de admisibilitate a sesizării formulate în vederea pronunțării de către instanța supremă a unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, introducând expresia „pe fond“, care lipsea din prima formă adoptată a Codului de procedură penală, prin reformularea textului de lege menționat urmărindu-se tocmai excluderea de la această procedură ce vizează asigurarea unei practici judiciare unitare a problemelor de drept de care nu depinde soluționarea pe fond a litigiilor penale, chestiuni ce urmează a fi supuse interpretării numai pe calea recursului în interesul legii, în situația în care sunt îndeplinite și celelalte condiții de admisibilitate reglementate de Codul de procedură penală. De asemenea a precizat cu privire la fondul chestiunii de drept că art. 118 din Codul de procedură penală prevede o sancțiune proprie în cazul nerespectării sale, respectiv imposibilitatea utilizării împotriva inculpatului a probelor obținute prin audierea sa ca martor. Ca atare, art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală nu este aplicabil în această situație. Sancțiunea excluderii prevăzută de art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, astfel cum este reglementată, nu presupune o înlăturare materială a mijlocului de probă prin intermediul căruia s-a obținut proba, ci excluderea vizează exclusiv neluarea în considerare a probei obținute nelegal. Interpretarea coroborată a sancțiunilor prevăzute de Codul de procedură penală este unitară, spre exemplu: constatarea nulității absolute/relative a unui act procesual nu presupune efectuarea de mențiuni specifice pe actul anulat ori alte operațiuni materiale privind actul. Interpretarea art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală în sensul indicat în chestiunea a cărei dezlegare se solicită ori în sensul că judecătorul de cameră preliminară poate dispune excluderea prin îndepărtarea din dosar a unui mijloc de probă nu are suport în legea procesual penală. ...