Decizia ÎCCJ nr. 31/2022 (HP)Punctul V

V. Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată specialiștilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse examinării. V.1. Centrul de cercetări în științe penale al Facultății de Drept a Universității de Vest din Timișoara, verificând sesizarea, în raport cu criteriile de admisibilitate stabilite de art. 475 din Codul de procedură penală, a considerat că, în cazul de față, chestiunea de analizat nu reprezintă o veritabilă problemă de drept, dispozițiile legale aplicabile fiind clare și univoce și nu pot ridica dificultăți de interpretare, motiv pentru care s-a apreciat sesizarea ca fiind inadmisibilă. Cu privire la fondul sesizării s-a apreciat că pentru a fi incidente prevederile art. 308 din Codul penal se impune a se constata că s-a săvârșit oricare dintre faptele de corupție sau de serviciu indicate de textul legal, iar, pe de altă parte, că autorul acelei fapte este fie o persoană care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public ori o altă persoană care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul unei asemenea persoane, învestită de autoritățile publice sau de o persoană care îndeplinește o însărcinare de orice natură în serviciul oricărei alte persoane juridice. În argumentarea opiniei exprimate s-a arătat că gestionarul de fapt se referă la persoana care gestionează în fapt anumite bunuri, deși nu are atribuții de serviciu în acest sens, sau un particular care primește să facă acte de gestiune. Or, în speța de față, persoana cu privire la care se verifică incidența art. 308 din Codul penal avea încheiat un contract de prestări servicii, de natură civilă, în temeiul căruia nu avea și atribuția de a face încasări de sume de bani. Prin urmare, realizând în fapt, în mod repetat, aceste activități, persoana în cauză a depășit atribuțiile prevăzute de contractul de prestări servicii încheiat cu asociația de proprietari. În cuprinsul opiniei exprimate a fost invocată și Decizia nr. III din 2 decembrie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 113 din 24 februarie 2003, pronunțată de Curtea Supremă de Justiție - Secțiile Unite, care a stabilit că, în referire la art. 147 alin. 2 din Codul penal din 1968, administratorul asociației de proprietari sau de locatari are calitatea de „funcționar“ în sensul prevederilor art. 147 alin. 2 din Codul penal din 1968, potrivit cărora prin funcționar se înțelege și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte unități decât cele de interes public. Prin urmare, s-a exprimat opinia în sensul că administratorul în fapt al unei asociații de proprietari sau locatari poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, iar persoana care desfășoară servicii pentru asociația de proprietari sau locatari, în baza unui contract de prestări servicii, poate fi considerată o persoană care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul asociației, în sensul dispozițiilor art. 308 din Codul penal. ... V.2. Specialiștii din cadrul Facultății de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj-Napoca au apreciat că, în ceea ce privește prima întrebare adresată Înaltei Curți de Casație și Justiție, în sensul că, dacă administratorul în fapt al unei asociații de proprietari sau locatari poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, această întrebare este inadmisibilă raportat la caracterul general care rezultă din modalitatea de formulare a întrebării. Astfel, în mod evident, infracțiunea de delapidare este o infracțiune cu subiect activ special (textul de lege cerând calitatea de gestionar sau administrator al funcționarului public pentru a putea fi îndeplinite condițiile de tipicitate ale normei prevăzute de art. 295 din Codul penal). Raportat la valoarea socială protejată în cazul incriminării prevăzute la art. 295 din Codul penal (îndeplinirea conformă a atribuțiilor de serviciu de către funcționar), calitatea subiectului activ special se va raporta în primul rând la administratorul sau gestionarul de drept, acesta având atribuții de serviciu clar stabilite de legislația incidentă în cazul concret. Din această perspectivă, se poate afirma cu titlu general, într-o primă etapă, faptul că administratorul sau gestionarul de drept poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, urmând ca respectarea atribuțiilor de serviciu să fie verificată în cazul concret, în funcție de starea de fapt. Având în vedere faptul că noțiunea de „administrator de fapt“ sau cea de „gestionar de fapt“ nu are o conotație juridică proprie, în cazul acestor persoane va trebui să fie verificată existența atribuțiilor de serviciu raportat la situația faptică din speță. S-a considerat că întrebarea adresată Înaltei Curți de Casație și Justiție are un caracter general, astfel încât nu s-ar putea răspunde la prima întrebare fără a se verifica in concreto situația premisă care a determinat existența unei administrări sau gestiuni de fapt (spre exemplu, depășirea atribuțiilor oferite anterior printr-un contract de prestări servicii). Referitor la cea de a doua întrebare, dacă o persoană care desfășoară servicii pentru asociația de proprietari sau locatari, în baza unui contract de prestări servicii, poate fi considerată o persoană care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul asociației, în sensul dispozițiilor art. 308 din Codul penal, s-a exprimat opinia potrivit căreia o astfel de persoană poate să fie, de lege lata, încadrată în dispozițiile art. 308 din Codul penal. S-a arătat că, având în vedere faptul că unele dintre textele de incriminare la care trimite art. 308 din Codul penal prevăd ca situație premisă exercitarea atribuțiilor de serviciu sau a îndatoririlor de serviciu (infracțiunea de purtare abuzivă, infracțiunea de abuz în serviciu, folosirea abuzivă a funcției în scop sexual etc.), s-ar putea considera că este necesară existența unui raport de muncă, deoarece doar ca urmare a unei asemenea situații premisă s-ar putea vorbi despre îndeplinirea unor sarcini sau îndatoriri de serviciu. Pe de altă parte, s-ar putea susține faptul că, de lege lata, legiuitorul nu mai prevede condiția existenței unui contract de muncă, fiind suficientă existența unor însărcinări de orice natură în cadrul asociației de proprietari sau locatari în baza unui contract de prestări servicii. Inclusiv interpretarea literală a definiției legale din art. 308 din Codul penal poate constitui un puternic argument pentru concluzia că nu este necesară existența unui contract de muncă, fiind suficientă existența unui alt contract. Potrivit punctului de vedere exprimat, deși art. 308 din Codul penal ar trebui să fie incident, din punct de vedere conceptual, doar în cadrul unor raporturi de serviciu, se apreciază că și exercitarea unor însărcinări în cadrul unei asociații de proprietari sau locatari, în baza unui contract de prestării servicii, ar trebui să se plieze pe norma prevăzută de art. 308 din Codul penal. În concluzie, opinia exprimată este în sensul că persoana angajată în cadrul unei asociații de proprietari sau locatari, în baza unui contract de prestări servicii, poate fi încadrată de lege lata în dispozițiile art. 308 din Codul penal. ... V.3. Prin opinia juridică a Departamentului de Drept penal, Facultatea de Drept a Universității din București, s-a susținut că administratorul de fapt al unei asociații de proprietari sau locatari poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, iar această posibilitate nu depinde de natura contractului care stă la baza relațiilor cu asociația de proprietari sau locatari, dacă respectiva persoană are și atribuții de administrare sau gestionare cu privire la sumele de bani ori alte bunuri aparținând asociației respective, care pot fi calificate ca relații de serviciu. S-a arătat că art. 295 din Codul penal nu face distincție între administratorul (sau gestionarul) de drept și cel de fapt. În majoritatea situațiilor, subiectul activ este cel care administrează (sau gestionează) bunurile în temeiul unui raport formal cu persoana juridică, de regulă un contract de muncă. Cu toate acestea, este posibil ca raportul de administrare (sau gestionare) să nu rezulte dintr-un astfel de contract, ci să fie expresia unei simple stări de fapt, mai ales în cazul gestionarilor. Chiar dacă nu există o definiție legală a administratorului de fapt (spre deosebire de cazul gestionarului, potrivit art. 31 din Legea nr. 22/1969) și indiferent de denumirea calității sub care este cunoscut în cadrul unei persoane juridice (administrator, contabil etc.), este evident că acesta este cel care exercită, în fapt, atribuții specifice de administrare. În acest context, administratorul (sau gestionarul) de fapt poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, atât în varianta tip prevăzută de art. 295 alin. (1) din Codul penal, cât și în cea atenuată la care conduce reținerea art. 308 din Codul penal. Dispozițiile art. 308 din Codul penal care se referă la exercitarea unei însărcinări de orice natură, deci chiar fără existența unui titlu specific, conduc la concluzia că administratorul sau gestionarul de fapt, care este „funcționar privat“, poate fi încadrat astfel. De altfel, excluderea posibilității ca o astfel de persoană să răspundă penal pentru infracțiunea de delapidare ar putea conduce la eludarea dispozițiilor legale, prin încredințarea în fapt a atribuțiilor de administrare unei persoane care să nu lucreze formal pentru entitatea respectivă. Cu privire la întrebarea adresată instanței supreme referitoare la posibilitatea ca persoana care desfășoară servicii pentru asociația de proprietari sau locatari, în baza unui contract de prestări servicii, să aibă calitatea de subiect activ al infracțiunii de delapidare, s-a apreciat că aceasta este inadmisibilă, din perspectiva legăturii cu soluționarea pe fond a cauzei. Astfel, din situația de fapt reținută în cauză rezultă că societatea la care inculpata era administrator de fapt la acel moment a încheiat un contract de prestări servicii cu o asociație de proprietari. Prin urmare, nu se reține exercitarea unei activități pentru asociația de proprietari ca urmare a unui contract de prestări servicii încheiat între respectiva asociație și inculpată, ci între cea dintâi și o societate cu care inculpata avea raporturi juridice. Inculpata exercita atribuții în cadrul asociației de proprietari ca urmare a unei simple stări de fapt, agreată de asociație, ceea ce înseamnă că ea era un administrator (și gestionar) de fapt. În consecință, această întrebare este lipsită de relevanță pentru situația din speță, pentru că dacă s-a stabilit în cadrul primei întrebări că administratorul (și gestionarul) de fapt poate (pot) avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de delapidare, nu are sens să fie analizat și eventualul titlu cu care inculpata exercita atribuții în cadrul asociației. S-a arătat totuși că din coroborarea dispozițiilor exprese ale art. 308 din Codul penal cu obiectul juridic comun infracțiunilor din capitolul al II-lea al titlului V din Partea specială a Codului penal (relațiile de serviciu) rezultă că subiectul activ al infracțiunii de delapidare poate fi acea persoană care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice, însărcinare care poate fi calificată ca o relație de serviciu. Relația de serviciu presupune o subordonare a respectivei persoane față de entitatea pentru care desfășoară respectiva activitate, în sensul că cea din urmă este cea care stabilește atribuțiile pe care le are „funcționarul privat“, scopurile de atins, modalitățile prin care poate ajunge la aceste scopuri, îi pune la dispoziție resursele materiale și financiare în acest sens. S-a susținut că natura raportului juridic respectiv este lipsită de relevanță, acesta putând fi un contract de muncă, dar și unul de mandat, de prestări servicii, de management, de internship etc. Prin urmare, nu calificarea raportului juridic este esențială pentru a stabili dacă art. 308 din Codul penal este incident, ci împrejurarea dacă respectivul raport conduce la stabilirea unor relații de serviciu în sensul anterior descris. ... ...